Conquista jurisprudencial de la motivación individualizada de la puntuación según los pliegos de contratación

El cerco a las denominadas «inmunidades del poder» que el profesor García de Enterría expuso magistralmente, con los grandiosos hitos del control limitado de reglamentos, el retroceso de los «actos políticos» hacia confines de excepcionalidad, y las técnicas de control de los escurridizos actos discrecionales, va avanzando a golpe de jurisprudencia. ​El Tribunal Supremo ha prestado especial atención al deber de motivación de los actos de concurrencia competitiva en el doble frente del control de las calificaciones de los Tribunales de procedimientos selectivos y en ámbito de las calificaciones otorgadas a los pliegos técnicos de contratación por las Mesas de Contratación.

El último y significativo hito en el pleno control de la discrecionalidad en la valoración técnica en la aplicación de los pliegos de contratación viene de la mano de la espléndida Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2014 (rec.1375/2013) y que obligará a la Administración a un esfuerzo de razonar exhaustivamente las adjudicaciones. Veamos.

1. La citada sentencia se adentra en una exposición didáctica y minuciosa del deber de motivación, que resulta plenamente aplicable a todos los ámbitos de la decisión administrativa.

Escuchemos este fragmento que debería ser de obligado conocimiento por las autoridades públicas, funcionarios y abogados y que resume con sencillez y rigor el estado de la cuestión:

» La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:​

​ «Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE «.

​ 3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños» .

​El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.​

​Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

​Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.»

2. Sin embargo, la sentencia va mas allá de fijar el marco de control del poder discrecional frente a la arbitrariedad y frente a su pariente próximo, la discrecionalidad extralimitada.

Así, la sentencia aborda y desmonta dos escudos tradicionales de la Administración habitualmente esgrimidos en vía administrativa y jurisdiccional, para no detallar ni motivar la calificación numérica o parca asignada a los epígrafes «abiertos» de los pliegos (precisamente tales epígrafes esconden «conceptos jurídicos indeterminados» que la Administración considera «conceptos discrecionales», como el caso analizado, donde por ejemplo, la valoración del Proyecto o propuesta, junto a factores reglados, incluía la » Viabilidad, oportunidad y bondad»o » Rigor del estudio económico-financiero y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista». O sea, digámoslo claro, los «comodines» que sirven para que «vayan leyes do quieren los reyes»( como decía el pueblo ante el capricho de Alfonso VI), o «vayan las adjudicaciones donde quieren las corrupciones» ( como dice el pueblo actual ante tanto tinglado).

Pues bien, el primer escudo de la Administración es aducir que la motivación de actos discrecionales se ajustará a la convocatoria (art.54.2 Ley 30/1992), y por tanto, si el pliego de contratación no imponía mayor motivación que el dígito o equivalente, no puede ni debe exigírsele más. Ello en conexión con el dato de que las Bases de contratación no fueron impugnadas sino aceptadas por los licitadores.

El segundo escudo de la Administración es atrincherarse en que estamos ante el núcleo de la discrecionalidad técnica al valorar y como tal no es susceptible de control jurisdiccional.

3. Pues bien, el Supremo desarma con habilidad y razón estos pretextos clásicos, y confirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que de forma contundente establecía: » Pero en su actuación ni desglosa su puntuación entre esos diversos parámetros, ni expone otros criterios utilizados de valoración, de forma que no es posible conocer cómo llega la Administración a la puntuación final obtenida por cada licitador respecto a esos concretos elementos, a qué le han dado más preponderancia, en definitiva cuál es el criterio seguido que finalmente cristaliza en la puntuación obtenida

Y así ahora habla el Tribunal Supremo sentando criterio con firmeza:

» En línea con la doctrina precitada resulta conforme a nuestra jurisprudencia la conclusión de la Sala de instancia acerca de que, independientemente de que las Bases no especifiquen la necesidad de desglosar los distintos apartados si lo exige el principio general de la motivación, art. 54.2 LRJAPAC, y los principios generales de la propia normativa sobre contratos públicos (…) Debemos resaltar que, además de los tradicionales principios de transparencia, concurrencia y publicidad insitos a nuestro sistema de contratación pública, la sucesivas modificaciones legislativas (al amparo de diversas Directivas) hacen también hincapié en la necesaria motivación en la adjudicación de los contratos.(…)

En consonancia con todo lo acabado de exponer en el fundamento precedente resulta evidente que cualquier licitador afectado por el concurso tiene derecho a conocer la motivación de las puntuaciones que hayan sido aplicadas por la Comisión Técnica.

​Lo anterior es obligatorio para la Administración cuando le haya sido solicitada por un licitador excluido, conforme al art. 93.5 RDL 2/2000, de 16 de junio . Mas cuando, como en el caso de autos se desconoce su contenido al tener sólo como fuente unos dígitos carentes de explicación, procede la retroacción tal como acordó la Sala de instancia.

​Recordemos que, en el ámbito de la contratación, la Sentencia de 16 de diciembre de 2004, recurso de casación 5766/2000, Sección Cuarta , en su FJ Sexto había recalcado que la discrecionalidad juega con anterioridad a la adjudicación al decidir cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando eso sí las reglas que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación pública: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa. Y se subrayó que no cabe confundir la discrecionalidad de que pueda gozar la administración en la fijación de la baremación de los distintos criterios que constituyen las normas del concurso frente a la ausencia de discrecionalidad en la asignación de la puntuación con arregla a los distintos criterios prefijados en el pliego.

​Discrecionalidad que para ser controlada jurisdiccionalmente y respetar la interdicción de la arbitrariedad exige la oportuna motivación siendo insuficiente la mera asignación de puntuaciones sin fundamentación alguna.

​Como refleja el FJ 5º de la Sentencia de 4 de junio de 2014 «Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.»

En suma, como el propio Supremo reconoce, su jurisprudencia «progresa» y avanza hacia la consagración de la transparencia de los fundamentos de la decisión y accesibilidad de los licitadores a la misma, unido al necesario esfuerzo y deber de la Administración de ir mas allá del pliego para justificar el uso de los conceptos valorativos.

4. A mi juicio, mas allá del caso concreto hay que ver la enorme utilidad de la sentencia en un triple frente.

– Como pautas de valoración ( mas bien de justificación de la valoración) de los procedimientos competitivos en general, no solo contractuales: selectivos de personal, concesión de subvenciones, adjudicación de becas,etc. Me atrevo a decir que estamos ante el nacimiento de un auténtico «principio general del derecho competitivo»: la motivación de los criterios numéricos de decisión aunque las bases no lo impongan si lo piden los participantes.

– Como reglas a aplicar por los empleados públicos y que integran la normativa de contratación, de manera que si una propuesta de una Comisión Técnica o Mesa de Contratación se atrinchera en la motivación digital o «ciega» (números, letras o signos sin desarrollo explicativo), ante la reclamación en vía administrativa de un licitador, deberá completarse la justificación con detalle razonado. Y si no se hace así, la autoridad, el letrado público o el funcionario deben alertar del defecto y promover su devolución hasta que se cumplimente, sin dejar que el asunto se pudra en los tribunales y sin embarcar a los licitadores en pleitos largos y costosos.

– Se abre un criterio de futuro a la hora de impugnar en sede contencioso-administrativa un criterio técnico «ciego», puesto que si se solicita la medida cautelar de suspensión de la adjudicación hecha en tan defectuosas condiciones ( sin explicárselo a los competidores que lo reclaman), el tribunal contencioso-administrativo encontraría fundamentos próximos al fumus boni iuris ( aunque está relegado jurisprudencialmente) para poder decretarse la suspensión de la adjudicación efectuada «en el vacío» motivador.