El fenómeno de las sociedades públicas que usurpan potestades administrativas, mas que «huida del Derecho Administrativo» nos permite la licencia expresiva de hablar de «travestismo de las potestades públicas», pues actuaciones típicamente administrativas y propias del «género funcionarios» se expresan con la vestimenta propia de actos privados y llevados a cabo por el «género laborales».
En efecto, la teoría de la organización administrativa nos dice que la Administración directa servida por funcionarios ejerce potestades administrativas y la Administración instrumental, cuando se ejerce a través de sociedades de capital público pero en régimen jurídico-privado y con personal laboral, debe limitarse a ejercer funciones técnicas o de colaboración administrativa pero sin asumir potestades administrativas ni mucho menos llevar a cabo propuestas de resolución o decisión en expedientes administrativos.
Sin embargo, la práctica muestra el trecho entre lo pintado y lo vivo, ya que la autoridad pública sucumbe a la tentación de encomendar labores típicamente administrativas al personal laboral de las sociedades públicas, bien por sortear gravosos procedimientos administrativos, bien para contar con personal rodeado de menores garantías de imparcialidad o bien para eludir imputaciones de costes a los presupuestos de la Administración matriz. Aunque a efectos penales, el personal laboral se ha visto equiparado al funcionario a efectos del delito de malversación, según la jurisprudencia penal reciente.
Por la razón que fuere, lo cierto es que «una vez metido el pie en la puerta» de la atribución de potestades públicas a las sociedades públicas, muchas Administraciones han pasado al interior pisando fuerte y convirtiendo la excepción en regla. Y así, se produce el fenómeno de vasos comunicantes: labores de la Administración pública pasan a la Sociedad de capital público, y labores de funcionarios pasan a ser ejercidas por personal laboral.
Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 6 de Junio de 2014 (rec.62/2010) no solo es una sentencia clara, didáctica y con soltura en el manejo de institutos jurídicos, sino que aborda el fondo del asunto y bajo una doble perspectiva de interés.
1. Por un lado, la sentencia estima el recurso frente a la «vía de hecho» consistente en la atribución por la Administración autonómica de cometidos típicamente burocráticos al personal laboral de la sociedad pública. O sea, no condena un acto expreso ni una resolución administrativa singular, sino la encomienda de hecho y general de labores al personal laboral de la sociedad, que exceden de su capacidad y ámbito privado, pues se adentran en labores administrativas. Es más, la sentencia analiza la figura de la vía de hecho con loables tintes de trabajo doctrinal.
2. Por otro lado, la sentencia, tras valorar la prueba practicada, constata que la sociedad pública no solo realizaba los informes técnicos de evaluación ambiental sino que realizaba trámites,manejaba el expediente e incluso formulaba «propuestas de resolución» que eran determinantes del acto administrativo final que adoptaría la Administración matriz. O sea, se equipara la labor de informe, revisión técnica del expediente, y actos subsiguientes del personal laboral a la resolución administrativa definitiva (que formalmente la adoptaba la Administración matriz). Así declara probado que el técnico laboral de la sociedad «tiene físicamente a su disposición el expediente administrativo, del que es la única instructora y la responsable del mismo, y que ningún funcionario supervisa sus tareas, sino que las desarrolla con exclusividad durante todo el iter procedimental. Todo ello, excede, pues, del contenido técnico atribuido a Vaersa -Sociedad pública- por la normativa que la creó y supone -de facto- el ejercicio de potestades administrativas en materia de control y decisión sobre la adecuación de los proyectos que les son sometidos a informe, lo que entraña igualmente una vía de hecho a la que se debe poner inmediato fin, ordenando su cese»
La sentencia la tenéis aquí, y cita amplia jurisprudencia y criterios legales. Su relevancia es tremenda ya que basta «levantar la alfombra» (no digo el «velo») de numerosísimas sociedades de capital público de este país para constatar la existencia de una práctica abusiva tristemente impune: primero, por privar de funciones administrativas a funcionarios, con la consiguiente minoración de plantillas y puestos; segunda, por atribuir a personal laboral de sociedades de capital pública responsabilidades que no tienen obligación de asumir, pues una cosa es hacer un informe y otra muy distinta «decidir»; y tercera, porque se falsea la realidad de la dimensión y necesidades del mundo público.
Ello sin olvidar que cuando se consolidan esas situaciones en el tiempo se propician las «operaciones de trasvase» en cuanto a la integración de ese personal laboral en la Administración matriz, no siempre ajustadas a los principios constitucionales de publicidad, mérito y capacidad.
¡¡ Cuanto han tardado los jueces de lo contencioso en perder el miedo reverencial, el sagrado respeto a los actos de las AA PP y sucedáneos!!
Pensaron, o presumieron, que los cargos electos, «per se» eran personas de bien, altuistas, movidas por el interés general, sacrificados servidores públicos…, cuyos actos había que justificar ora con la literalidad de la ley ora con la interpretación venida al caso…
Los primeros en ver «la tostada» fuimos los funcionarios, los que vemos el día a día, lo que de verdad se esconde tras la sonrisa del político amplificada en los medios de comunicación serviles. UIn criminal puede presidir una asociación de vecinos, un club de futbol o un taller de bicicletas pero ¿cómo va a ser cargo público?
Muchas veces acudimos a la Justicia en busca de amparo, o para denunciar las tropelías, y muchas veces llegamos a sospechar que la Justicia y las AA PP identificábanse «colegas» del ignominioso apaño…
Nuna es tarde si la dicha es buena.
Es más que preocupante, en especial tareas de seguridad en Aeropuertos, y otros organismos, o por ejemplo las tareas de reposición de la legalidad urbanística, que es una función de polícia, y que dada a personal no funcionario no deja de chirriar, en especial por la caprichosa forma de actuar, aunque en todos sitios hay de todo.
Me gustaría su opinión sobre la figura del instructor de expedientes sancionadores en personal laboral de la administración e incluso en un cocejal… Entiendo que el EBEP reserva funciones de este calibre a funcionarios públicos, pero quisiera que me ilustrase con su parecer.
buenos días.
en el ayto en el que trabajo, de cuyas andanzas ya conoce sevach, hemos rizado el rizo: con la coartada del plan de ajuste, se liquida la empresa municipal (100% capital público) de gestión de suelo, el ayto absorbe su activo y pasivo, e incluye vía art. 44 ET al personal, cuya selección no cumplió los requisitos constitucionales. la subrogación se hace como personal fijo -con plaza en propiedad-, y con reconocimiento de la antigüedad en dicha empresa como «servicios en la administración pública». como se suele decir: de perdidos, al río. a todo esto, los puestos aún no existen en la rpt -y hablo del 2012-2013-, pero sí las plazas en la plantilla, en cuyo expediente sólo existe informe del secretario del pleno, es decir, una creación de 7 plazas (4 a1 y 3 c1) sin informe de la intervención municipal.
el asunto fue denunciado ante la delegación del gobierno, muy activa en otras localidades pero que en este caso ha hecho «mutis por el foro».
ver para creer…
El art. 9.2 del EBEP dice: en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.
De la Sentencia comentada parece deducirse que se admite la colaboración externa para la emisión de informes. Creo que esto es discutible, puesto que si el informe es determinante de la Declaración de Impacto Ambiental, no cabe en ningún caso que sea emitido por alguien que no sea funcionario, pues ello implica la participación en el ejercicio de potestades públicas. En este sentido, la Sentencia no ha llevado este precepto hasta sus últimas consecuencias.
¿Que entiende el legislador por ejercicio directo e indirecto de dichas potestades públicas?
Una interpretación literal de la norma podría conducir a la interdicción de la participación de empresas privadas en procedimientos administrativos en que se operasen este tipo de potestades. Estamos pensando, por ejemplo, en procedimientos tributarios, recaudatorios, expropiatorios, ambientales, etc. en los que se produce, de manera usual, la intervención del sector privado en la realización de tareas auxiliares dentro de dichos expedientes.
Esta cuestión queda por resolver.
Supongo que la Sentencia se habrá recurrido ante el Supremo, porque hay aspectos que suscitan algunas dudas, como por ejemplo la declaración que hace la Sentencia del TSJ de que una sociedad municipal, VAERSA en este caso, haya incurrido en vía de hecho -así lo dice el FALLO- cuando, como bien se indica al tratar la doctrina sobre la vía de hecho, ésta es predicable de las Administraciones Públicas, y de los actos dictados por éstas; y no veo claro que esto sea trasladable a la actuación de una sociedad municipal. Se habrá podido incumplir los términos de la encomienda realizada mediante la resolución de la Generalitat, pero la impugnación por vía de hecho que plantea el Sindicato y acepta el FALLO dejan bastantes dudas.
Las empresas públicas no pueden incurrir en vía de hecho.
La encomienda de gestión esta legalmente prevista y no es travestismo utilizarla.
¿Puede ocurrir que los trabajadores de una encomienda a lo largo del tiempo se preparen la declaración en una sentencia de «su» cesión ilegal? ¿Eso sería travestismo?
Sandra, gracias por tu aclaración. A la vista de tu comentario se entiende mejor el papel que desarrolla aquí el Sindicato recurrente, no interesado tanto en que se cumpla el tenor literal de la encomenida realizada por la Conselleria a VAERSA, sino en intentar dar estabilidad y «blindar» al personal contratado por VAERSA.
eso es precisamente lo que yo he comentado en mi anterior post: liquidación de la empresa municipal, y absorción del personal vía subrogación, sin necesidad de acudir a la jurisdicción laboral. eso de la «cesión ilegal» lo dejamos para las empresas contratadas (no «encomendadas»), en las que el personal municipal ejerce de facto funciones de jefatura (autorizar vacaciones, dar instrucciones de forma directa, etc.)