Cuatro hachazos del Supremo al silencio administrativo positivo

En la idea de que la Administración tiene el deber de resolver en plazo lo que le solicita el particular, se reguló legalmente el silencio administrativo, bien en sentido positivo («quien calla otorga») o bien en sentido negativo («el que calla, no dice nada»). Creo recordar que el silencio positivo trae origen en la técnica del dictador Primo de Rivera al tiempo de promulgarse el Estatuto municipal de 1924 de Calvo Sotelo como sistema de acabar con las solicitudes de licencias urbanísticas municipales durmiendo en los cajones esperando que un Alcalde dijese aquello de «Lázaro, levántate y anda».

Pues bien, el legislador en la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre fijó varios límites al silencio administrativo positivo (procedimientos de oficio, transferencia de facultades de dominio o servicio público, procedimientos de recursos administrativos, etc). Y sobre todo se estableció en consonancia con el Derecho comunitario que las excepciones al silencio positivo debían contar con amparo formal de Ley y además ser expresamente establecidas y «por imperiosas razones de interés general».

Sin embargo, la realidad administrativa es mas rica que la ficción del legislador, y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha ido recortando el ámbito del silencio positivo a golpe de sentencia. Veamos cuatro recientes golpes de machete para desbrozar la selva de procedimientos.

1. El primer hito fue marcado por el criterio lógico del Tribunal Supremo de excluir del silencio positivo a cualquier «petición» si no tenía encaje en un procedimiento predeterminado o reglado, para evitar que el silencio positivo sirviera de coartada para peticiones descabelladas.

Lo resume la sentencia del TS de 14 de Octubre de 2013 (rec.2007/2012):

Sobre el tema de qué debe de entenderse por «procedimientos iniciados a solicitud del interesado» a los efectos de la regulación del silencio positivo contenida en el artículo 43 de la Ley 30/92 , nos hemos pronunciado en una sentencia del Pleno de esta Sal de 28 de febrero de 2010 (RC 302/2004 ).

Resolviendo sobre un caso de petición de abono de intereses con respecto a las obras realizadas por un contratista inicialmente no previstas en el contrato y que resultaron necesarias y por eso obligadas, negamos su autonomía a los efectos indicados y que por lo tanto aquella generarse el silencio positivo a que se refiere el mencionado art. 43, razonando que: «(…) esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo , a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas(..). Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.(…)

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (…) Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

 La LPAC establece como regla el silencio positivo , pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo «fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento», ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

 El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento».

Esta tesis, extensamente expuesta en la citada sentencia del Pleno, la hemos acogido y concretado en otras varias sentencias referidas a solicitudes de retasaciones en procedimientos expropiatorios, como ha acontecido en las de 26 de febrero y de 30 de abril de 2013 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 5286 y 5635 de 2013

2. El segundo hito reseñable viene de la reciente sentencia del TS de 25 de Junio de 2014 (rec.3111/2012). En relación a la solicitud sin respuesta de impartición de determinada asignatura en Educación Secundaria, opone la potestad de organización, y expone:

Y en cuanto al segundo motivo, porque en el mismo, con invocación de haberse infringido por la sentencia el artículo 43 de la Ley 30/1992 , se pretende obtener de la inactividad de la Administración ante lo pedido un efecto de silencio positivo que resulta improcedente, a la vista de que la petición formulada afecta con carácter general a la potestad de organización de un servicio público y por eso exceptuada de aquel efecto, en aplicación del principio recogido en el apartado segundo del mencionado art. 43.»

El hallazgo de esta sentencia radica en esgrimir el genérico y todopoderoso comodín de la «potestad de autoorganización» como palanca para vaciar el impacto del silencio positivo (y que formalmente no figura en los supuestos tasados de la Ley 30/1992 que sí aluden a no transferir a particulares «facultades al dominio o al servicio público» (art.43.2 Ley 30/1992); y es una cosa es el límite de transferir » facultades» que más bien podría referirse a «prerrogativas» o » potestades» y otra muy distinta alzar como límite el simple ejercicio de la potestad de organización del servicio público, que agota en sentido amplio toda la actividad administrativa imaginable

3. Un tercer mojón lo ofrece la Sentencia del TS del 7 de octubre de 2014 (rec.3887/2012) cierra el paso al «silencio positivo» si media un «requisito imprescindible», y afirma:

«Sostiene la recurrente que la sentencia impugnada yerra al considerar que CEADE no había obtenido la preceptiva autorización mediante silencio positivo , pues la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000 excluye del silencio positivo los procedimientos «relativos a la expedición, renovación, revalidación, homologación, convalidación y reconocimiento de títulos»; lo que no incluye los procedimientos de autorización de centros radicados en España que imparten estudios extranjeros.

 Este argumento de la recurrente no puede ser acogido. Aun siendo cierto que la mencionada disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000 no hace referencia expresa al procedimiento conducente a obtener la autorización aquí debatida, es muy claro que la razón de ser principal -si no única- de dicha autorización estriba en ser, con arreglo a la nueva regulación introducida por los arts. 86 de la Ley Orgánica 6/2001 y el art. 5 del Real Decreto 285/2004 , un requisito imprescindible para que los títulos expedidos por esa clase de centros sean homologables en España. Y en estas circunstancias, no cabe razonablemente afirmar que la solicitud de la preceptiva autorización exigida por los arts. 86 de la Ley Orgánica 6/2001 y el art. 5 del Real Decreto 285/2004 sea ajena a los procedimientos que la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000 excluye del silencio positivo . Las razones dadas a este respecto por la sentencia impugnada son, así, correctas; lo que conduce a la desestimación del motivo primero de este recurso de casación.»

O sea, se admite que no figura en la Ley el silencio negativo para ese procedimiento pero se opone un «requisito imprescindible» , aduciendo que «no cabe razonablemente afirmar que la solicitud… sea ajena a los procedimientos que … la Ley excluye del silencio positivo»; o sea, interpretación analógica y extensiva de los casos tasados de silencio, que pugna con la definición del silencio negativo tras la reforma operada en virtud de las Directivas comunitarias (Ley formal y expresa, para que opere el silencio negativo). También elude la sentencia el sendero doctrinal y jurisprudencialmente explorado de considerar que opera el silencio positivo pero deja a la Administración la vía de la revisión de oficio del acto así estimado por considerarlo nulo con arreglo al apartado f) del art.62 de la Ley 30/1992: «Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición«.

4. Y el cuarto poste alambrado, para que no pase el silencio positivo, lo indica la sentencia del TS de 28 de Octubre de 2014 (rec. 4766/2011). Aunque la solicitud pretendía que se retirasen determinados productos de competidores químicos y farmacéuticos, el razonamiento de la sentencia va mas allá del caso, al alzar la existencia de terceros (su derecho de audiencia) como escollo para que prospere el silencio positivo:

«Y esta supresión de la situación jurídica favorable de terceros se produciría, de acogerse la tesis de la recurrente sobre el silencio administrativo positivo, sin que las personas afectadas hubieran sido oídas dándoles la oportunidad de defender sus intereses. La audiencia del interesado, máxime cuando puede verse privado de un derecho o interés, es un principio general del procedimiento administrativo con anclaje en el art. 105 CE , que no puede ser soslayado. Ello significa que, a la hora de determinar el alcance del silencio administrativo positivo, no puede pasarse por alto si las personas eventualmente afectadas han tenido ocasión de hacerse oír.». Al margen de lo razonado de la conclusión parece que el diseño del silencio positivo es penalizar la actuación de la Administración que no responde en plazo, de manera que el particular solicitante no es responsable de que la Administración ni conteste ni brinde audiencia a terceros; y por ello, parece que lo suyo sería reconocer la estimación presunta de su solicitud, sin perjuicio de que, por un lado, la Administración pueda acometer la citada revisión de oficio de la actuación presunta, y por otro lado, que los terceros afectados ejerciesen frente a la Administración la acción de responsabilidad administrativa por los daños y perjuicios derivados de la generación del acto presunto.

Esta doctrina subyacente (derecho de audiencia de terceros que pudieren ser afectados por la actuación positiva presunta) vaciaría la operatividad del silencio positivo ya que lo normal es que existan terceros interesados en el procedimiento correspondiente (p.ej. licencias urbanísticas).

 El círculo se cierra con la ultimísima doctrina jurisprudencial sobre el doble silencio negativo (no contestar en vía de solicitud ni al recurso de alzada) que comenté en un pasado post.

5. En fin, que si hiciéramos la conjetura o juego de imaginar una ficticia regulación legal del silencio administrativo, completada con los criterios del Supremo podríamos encontrarnos con este curioso precepto:

«El vencimiento del plazo máximo para resolver un procedimiento sin haberse notificado resolución expresa al interesado se entenderá estimada salvo en los siguientes casos:

a) Procedimientos a los que la Ley expresamente les atribuya el efecto desestimatorio, o que resulten análogos a los mismos.

b) Solicitudes que no cuenten con regulación de un procedimiento legal o reglamentario para su tramitación.

c) Procedimientos iniciados de oficio o procedimientos derivados, integrados o incidentales de un procedimiento de oficio.

d) Procedimientos en que falte un requisito imprescindible para el acto expreso.

e) Procedimientos en que no haya tenido lugar la audiencia de terceros que pudieran ser afectados por la actuación presunta.

O sea, que ya no es posible saber si la regla del silencio positivo es la excepción. Es más… ¿hay algún supuesto en que podría sostenerse que encajaría en el silencio positivo?.