Falta del trámite de audiencia : ¿tarjeta amarilla o roja?

El principio de audiencia (como sus hermanos gemelos: los principios de defensa y el de contradicción) se alza en la espina dorsal de toda la actuación administrativa pues escuchar al interesado antes de decidir asegura el mayor acierto de la decisión y evita sorprender al ciudadano.

El principio de audiencia posee tanta antigüedad como el ser humano, como nos recuerda Agustín Gordillo en su Teoría General del Derecho Administrativo (IEAL, 1984), citando el famoso caso del Doctor Bentley seguido en 1724 ante una corte inglesa «Hasta Dios mismo no sentenció a Adán antes de llamarlo a hacer su defensa. ¿Adán – dijo Dios- dónde estabas tú?,¿ no has comido del árbol del que no debías hacerlo?» (Y después lo condenó a la expulsión pero eso sí, tras haberle oído).

En el ámbito judicial no se concibe la adopción de una decisión sin oír al interesado, sin embargo en la esfera de la Administración pública «una cosa es predicar y otra dar trigo», ya que no es infrecuente que por economía procesal, por estar la suerte echada o por jugar con el efecto sorpresa de la decisión, la Administración dicta una resolución prescindiendo del trámite de audiencia al interesado.

Pues bien, no está de más recordar el estado legal y jurisprudencial sobre la relevancia de tan garrafal error de la Administración, y en particular si es motivo de anulabilidad (tarjeta amarilla) o de nulidad de pleno derecho (tarjeta roja).

1. Partiremos de como se impone el trámite de audiencia en el procedimiento administrativo por la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Administraciones Públicas, cuyo artículo 84 establece que «Instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados (quienes) podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes». Y lógicamente añade: «Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y prueba que las aducidas por el interesado».

 En suma, la Ley no quiere una Administración cuya decisión sorprenda al ciudadano y le haga sentir indefenso. Quiere que antes de tomar la decisión se le escuche. Si se le sanciona, expropia o adopta una medida gravosa, que al menos no se queje del derecho a ser oído, esto es, al pataleo antes de que se consume la decisión.

2. Y así, cuando el abogado encara la defensa de su cliente en asunto contencioso-administrativo, una de las primeras labores para detectar los flancos débiles de un acto administrativo consiste en escudriñar con lupa si el acto ha seguido las vías del procedimiento o si por el contrario ha descarrilado al prescindir de un trámite esencial. Dentro de ellos, el abogado suele fijarse en si la Administración ha cometido el error de precipitarse, y no haberse dado cuenta que había alguien que tenía que ser oído (¡indefensión!), y si fue oído, se fijará en si la resolución final introdujo nuevos hechos o cuestiones sobre las que no tuvo oportunidad de alegar (¡indefensión!). Y en tal caso, el abogado suspirará relajado, alegre de haber detectado la conculcación del derecho de audiencia.

3. Una vez diagnosticado el mal del acto administrativo (¡falta de trámite de audiencia!), el abogado pasa a calificarlo jurídicamente:¿ nulidad de pleno derecho o anulabilidad?, ¿pecado capital o venial?, ¿error insubsanable o error subsanable?.

Y aunque la cuestión parece superada con las enseñanzas recibidas en la Universidad o por la práctica, lo cierto es que, en vez de ríos de tintas, miles de teclas de ordenador de abogado pulsan cada día en sus demandas aquello de «nulidad de pleno derecho por falta de trámite de audiencia», mientras que los letrados públicos teclean la réplica » mera anulabilidad sin indefensión».

En este punto, me parece oportuno recordar rápidamente el estado de la cuestión, ya que podemos permitirnos como juristas no saber el plazo de caducidad de las concesiones hidráulicas pero no las consecuencias de la falta del trámite de audiencia porque es el trámite troncal y común a todo procedimiento administrativo.

4. Así que, nada mejor que nos lo ilustre la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo cuya STS de 5 de Diciembre de 2012 (rec.6076/2009), sintetiza:

 Y la falta de audiencia no es determinante por sí sola de indefensión, a salvo de las especialidades del procedimiento sancionador, y por tanto, ya se encauce por la causa del apartado a) ó del e) del artículo 62.1, no configura un supuesto de nulidad absoluta, sino de mera anulabilidad, de acuerdo con una constante jurisprudencia (Sentencias 3 de marzo de 2004, RC 4353/2001, 17 de diciembre de 2009, RC 4357/2005, 23 de marzo de 2011, RC 4264/2009, y 27 de julio de 2011, RC 4624/2007).

Con mayor desarrollo la STS de 16 de Marzo de 2005 (rec. 2796/2001), se pronuncia en igual sentido y lo hace en términos que, por su claridad, merecen ser reproducidos textualmente, especialmente cuando nos aclara que en los procedimientos sancionadores la falta de audiencia se eleva a lesión de derecho fundamental y con ello, a motivo de nulidad radical.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador , por la aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad-, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional.

La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995-), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ-PAC. Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

5. En suma, la falta de audiencia en un procedimiento sancionador determinará por lo general, la nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta. Y ello con la importante consecuencia que permitirá promover la revisión de oficio de un acto administrativo sancionador firme por la vía del art.102 de la Ley 30/1992, lo que no es posible cuando el vicio es de mera anulabilidad.

En cambio la falta de audiencia en procedimientos de gravamen no sancionadores (ej. subvenciones, recuperación de oficio de bien, etc) determinará la anulabilidad pero solamente si se produce indefensión. O sea, que la pura omisión del trámite de audiencia si no se acredita el perjuicio o «pérdida de oportunidad» derivada de tal infracción, no comportará la invalidez de la decisión final. Esto lleva a otra carga procesal en el abogado: tendrá que invocar el motivo de anulabilidad de falta de audiencia y además acompañar el detalle y principio de prueba de cuestiones o argumentos que si hubiere tenido oportunidad de alegarlos, posiblemente hubieran hecho variar el signo de la resolución final.

Ruego me disculpen aquéllos lectores que consideren que este análisis de las consecuencias invalidantes de la falta de audiencia ya son notorias. Y es que parecen obviedades pero la práctica administrativa revela que a veces lo obvio es lo que «obvian» los funcionarios, abogados y los jueces. Y de ahí que hoy me haya ocupado de esta cuestión tan típica.