Sentencias del Supremo se dictan muchas. Unas repetitivas, otras simples y otras únicas y complejísimas. La inmensa mayoría marcan el rumbo en este océano turbulento del Derecho Administrativo donde abundan los tsunamis del Constitucional, la espuma juguetona de interpretaciones sorprendentes, los remolinos ocultos del Tribunal de la Unión Europea y los vientos legislativos que a veces cambian la dirección de las olas judiciales. Pero a veces, como la flor de Edelweiss que se manifiesta en lugares recónditos e inaccesibles, florece una sentencia única, no tanto por su belleza como por su impacto.Es el caso de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2014 (rec. 114/2011) que se pronuncia sobre una cuestión que se ha planteado miles de veces y se volverá a plantear, y además es una sentencia con efecto horizontal, pues tendrá efecto reflejo sobre el alcance de todas las sentencias que invaliden procedimientos selectivos. ¿ He conseguido despertar la curiosidad?. Si es así, al puro estilo Hitchcock, pasen y vean.
1. El caso planteado lo sintetiza el propio Tribunal Supremo en esta pregunta: «¿se ajusta a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad impuestas constitucionalmente para acceder al empleo público que se valore una experiencia docente adquirida ilegalmente?»
El asunto zanjado tiene perfiles curiosísimos.
Alguien participa en un procedimiento selectivo de personal docente y, pese a no contar con la titulación docente exigida, es admitido por un error informático. Un tercero impugna la admisión ilegal, pero no impugna el nombramiento. Transcurridos poco más de dos años y tres meses (durante los cuales el profesor seleccionado imparte clases) una sentencia firme de un Juzgado declara ilegal la admisión al procedimiento de aquel docente por no tener la titulación (pese a que cuenta con otras especialidades docentes).
Con posterioridad se convoca un concurso-oposición para acceso a cuerpos docentes y se plantea si esa experiencia adquirida antes de la sentencia que declaró ilegal la admisión, podía y debía valorarse o si por el contrario al haber sido experiencia adquirida con un «pecado original» no podía valorarse.
2. En este punto ruego al lector que se detenga, cierre los ojos y reflexione. ¡¡Eh!, Sin hacer trampas: reflexione y piense que haría usted si fuese el juez.
3. ¿ Ya se forjó opinión? Bien, entonces pasaremos a leer lo que establece el Tribunal Supremo en esta valiosa sentencia:
Por el contrario, nos encontramos con un hecho ya pacífico: la experiencia docente de cuya valoración se discute se impartió por quien no podía enseñar por carecer de titulación. Esto hace que, como hemos anticipado, el problema no se plantee en términos de seguridad jurídica sino de mérito y capacidad en condiciones de igualdad. Y, situados en este plano, no nos parece que las razones de la Sra. Concepción y del Gobierno Vasco deban prevalecer frente a las seguidas por la Sala de Bilbao porque eso supondría dar el mismo valor, tratar igual, la experiencia docente adquirida legalmente, o sea por quien contaba con todos los requisitos exigidos para impartirla y la lograda ilegalmente, aunque esa ilegalidad se debiera a un error de la Administración. Dar el mismo trato a quienes se encuentran en posiciones diferentes no es conforme al principio constitucional de igualdad y tampoco se ajusta a las bases de la convocatoria porque, como sostiene la Sra. Lorena , al prever la asignación de una determinada puntuación a la experiencia docente previa, contemplan la enseñanza prestada cumpliendo todas las exigencias legales.»
4. Pues ya está claro: en los concursos de méritos, la experiencia viciada de origen por su ilegalidad no puede ser valorada. ¡Toma ya!.
Necesito una bocanada de aire fresco para aquilatar la decisión del Tribunal Supremo que, lo digo alto y claro, merece todo mi respeto no solo por proceder de personas que admiro en grado sumo sino por el razonamiento aplicado, pero ello no impide la grandeza de poder criticar de forma sana esta sentencia, en ánimo constructivo y bajo la libertad de expresión y cátedra que todos tenemos. Al fin y al cabo, ni una golondrina hace verano ni una sentencia hace jurisprudencia.
5. Pues bien, a mi modesto juicio o impresión intuitiva, hay varias reflexiones que me gustaría ofrecer para debate:
5.1 La «experiencia» no es un concepto jurídico sino una realidad material. No se mueve en el plano jurídico sino en el plano real. La «experiencia» (si las bases no la adjetivan ni condicionan) es «experiencia» ya sea legal o ilegal (de igual modo que alguien tiene el mérito de haber leído un libro, siendo indiferente si lo compró, lo encontró o lo hurtó). Y por ello, debiera conservar su validez como tal experiencia, al margen de los efectos de las sentencias invalidantes del procedimiento selectivo (es más, si una sentencia invalida un acto administrativo, su ejecución llega donde llega en el incidente correspondiente, pero no «urbi et orbe» a todos los futuros procedimientos selectivos sin mediar declaración de ilegalidad).
O sea, que «experiencia» es lo que la Real Academia en su Diccionario describe como «Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo», y «Práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo» (1ª y 2ª acepción). Es decir, algo material y real (la etiqueta de «legal» supone introducir un concepto jurídico que solo puede venir de la mano de una declaración jurídica, esto es,de una sentencia que expresamente declare esa experiencia como «ilegal» y no valorable).
5.2 Si la Constitución impone valorar el «mérito» y las bases de la convocatoria se limitan a aludir a «experiencia» sin mayores adjetivaciones, no cabe que la Administración ni los Tribunales adopten una interpretación restrictiva al estar en juego el derecho de acceso a la función pública (art.23.2 CE). Una cosa es «interpretar» las bases (buscar su sentido y alcance) y otra «integrarlas» (complementarlas y añadir estipulaciones que se silenciaron).
5.3 Una experiencia acuñada bajo un nombramiento originario, que con posterioridad es declarado ilegal, debiera ser tenida en cuenta si la invalidez declarada es de «anulabilidad» (art.63 Ley 30/1992) y en cambio deberá ser ignorada si la invalidez declarada es de «nulidad radical» (art.62 Ley 30/1992).
No olvidemos que según la dogmática consolidada un acto nulo de pleno derecho ningún efecto produce y ello autoriza a «borrar» la experiencia así adquirida.
En cambio, un acto anulable solo produce efectos tras la declaración de invalidez, por lo que la experiencia cosechada mientras tanto es válida y de hecho el funcionario ha cobrado, dictado actos, cotizado a la seguridad social,etc.
6. El Supremo en esta sentencia da un salto cualitativo, a mi modesto juicio, como el trapecista que da un triple salto mortal sin red, ya que afirma que no debe valorarse la experiencia adquirida de «forma ilegal» (sin distingos de la entidad de la ilegalidad y prescindiendo de que exista una sentencia que así lo califique).
Y es que hay infinidad de sentencias que declaran ilegal el nombramiento final como funcionario de un proceso selectivo por falta de motivación u otro defecto formal, como hay infinidad de sentencias del orden social que declaran trabajadores «indefinidos no fijos» por apreciar una ilegalidad (en forma o exceso de duración del contrato).
Y en ambos casos, existe una experiencia efectiva y real, nacida de un acto ilegal que es ajeno al interesado, y que para mas inri, por el «cansino galopar de la justicia» la sentencia invalidante llegará tarde. ¿ No se valorará esa experiencia por ese «pecado original»?. ¿ No estaremos aplicando inconscientemente la doctrina penal del fruto del árbol envenenado, cuya raíz está contaminando todo, pensado para muy distinto ámbito y supuestos?
7. En fin, que un procedimiento selectivo debe intentar por imperativo constitucional seleccionar al mas capacitado y experimentado para un puesto, al servicio de la mayor eficacia. Ni debe valorarse experiencia no real ni dejar de valorarse la experiencia real.
8. Puedo entender que la experiencia ilegal, cosechada con la complicidad del beneficiario (como muchos nombramientos ilegales en Ayuntamientos) no se valore, al igual que hay edificaciones ilegales en que el empresario corrupto ha contribuido a su perpetración. Pero no acabo de comprender que terceros aspirantes que ven con perplejidad que la torpeza de la Administración ha provocado la invalidez de su nombramiento se vean doblemente penalizados con que al experiencia así adquirida no será valorada en el futuro. La experiencia que nunca existió: buen título para una película de suspense.
9. Finalmente, el Supremo ha confirmado la figura doctrinal del «funcionario de hecho» para validar los actos dictados por una autoridad (ej Alcalde, recaudador, etc) cuyo nombramiento fue invalidado judicialmente. Y sin embargo ahora la sentencia del Supremo nos sitúa frente algo que el Tribunal Constitucional dejó claro: «unos hechos no pueden existir para unos órganos y no existir para otros». (Por lo que yo sé, eso solo sucede a escala subatómica según demuestra la física cuántica, pero el Derecho se mueve en otro plano)
10. Entiéndase lo aquí dicho como una reflexión precipitada al filo de la medianoche, pero alimentar este blog con disciplina es lo que tiene. El sueño de la razón produce monstruos (Goya digital). A veces nacen perlas y a veces monstruos. Que el lector aplique el cedazo de su razón para discriminar.
buenos días.
como funcionario de carrera por oposición pura (con tres años como interino que no se tuvieron en cuenta), a mí el razonamiento del supremo, aunque contradictorio con otros fallos, en selección de personal no me parece tan malo «en términos de justicia»: como sucede en otras facetas, a veces hay que dar volantazos para que la igualdad, además de formal, sea tb material. y como bien dice sevach, en los ayuntamientos las declaraciones de «indefinido no fijo» se caracterizan en la mayor parte de los casos por una complicidad a tres bandas empresario (la administración) – trabajador – sindicatos. tengo mis serias dudas de que la «consolidación» prevista en la DT 4ª del ebep sea constitucional; y como se señalaba en el voto particular del TC, la regla del 60-40% en los sistemas de oposición-concurso es una patraña.
discrepar del razonamiento del supremo sería como admitir, en materia de provisión de puestos, la experiencia adquirida durante más de dos años en comisión de servicios, es decir, en virtud de un sistema dedocrático, sin convocatoria ni evaluación -o mera valoración- de méritos.
saludos
Creo que la clave para no convertir la sentencia en un seísmo o mejor aun en convertir cada sentencia sobre podrecimientos selectivos en el alteo de una mariposa en tokio…que derrumba edificios en londres…para evitar eso la calve esta aquí «porque eso supondría dar el mismo valor, tratar igual, la experiencia docente adquirida legalmente, o sea por quien contaba con todos los requisitos exigidos para impartirla y la lograda ilegalmente, ( por quien no contaba con todos los requisitos para impartirla) aunque esa ilegalidad se debiera a un error de la Administración» en otras palabras no puede valorarse como mérito una experiencia cuando estaba ausente el presupuesto de la misma: la capacidad al carecer de titulación
Complejísima cuestión a mi modo de ver, absolutamente poliédrico y para mí de generalización complicada porque no todas las ilegalidades son del mismo tipo y gravedad. Por comentar solo un aspecto, se me hace difícil dar por legal (ejemplo real) la experiencia como médico de quien luego fue condenado por intrusismo porque no tenía título de médico, sino de ATS. En esto estaría con el TS. Pero me cuesta tener por ilegal la experiencia como médico de un auténtico médico que tres años después de acceder a la plaza en OPE es apeado de ella por una sentencia que estima el recurso de otro opositor, le da unos pocos puntos más y con ellos la plaza que durante 3 años ocupó el primero. Es más, según la tesis del Supremo en este último caso el nuevo ocupante de la plaza quizá reclamara una experiencia de tres años como médico que ciertamente debiera de haber tenido pero de la que en realidad carece. ¿Y qué haremos con la antigüedad de ambos (el que ocupó la plaza tres años con menos puntos y el que debió de ocuparla desde el principio), carrera profesional, etc……..?.
No es ningún monstruo, Sevach, sino una perla pero precisamente para quitar el sueño.
Muy bien traido lo de «podrecimientos selectivos», Seanichae.
Creo que el pronunciamiento del tribunal Supremo es acertado en su conclusión si bien, probablemente, pues no he leído la sentencia, se quede, como sucede a menudo, a medias en el razonamiento, de manera que no satisface completamente a unos, ni tampoco guste, indudablemente, a los otros. También he de reconocer que es muy difícil contentar a todos, ya que cada uno tenemos una opinión.
Y aquí va la mía: Me parece que la clave está, -como casi siempre, por otra parte-, en el enfoque que se le ha de dar al asunto. Si bien los argumentos expuestos por el autor del blog están bien razonados y no cabe duda de que en ellos -entre otros- habría de basarse una buena defensa de la posición de la administración, la interpretación de las normas y principios jurídicos ha de realizarse atendiendo, entre otros, al criterio de la finalidad y también al lógico (el sentido común, ¿Por qué lo llamarán así?). Si atendemos a razones de justicia material, es claro que para garantizar que se cumple el principio constitucional de que todos puedan acceder a la función pública en condiciones de igualdad (lo que se conoce como igualdad de oportunidades) no pueden ser tenidos en cuenta aquellos méritos que no se obtuvieron en condiciones de libre concurrencia. Es así de sencillo: Se trata de no perderse en la maraña de normas y jurisprudencia, teniendo siempre presente los principios que los informan. Más tarde volveré sobre esto.
Una cuestión no pequeña que se me genera al hilo de este debate es el tema de la transversalidad del Derecho, en algunos sitios proclamada (aunque con la boca pequeña) y por los Tribunales denostada (pues se niegan a admitir, cuando son invocadas, sentencias de jurisdicciones diversas como elementos a valorar). Solo opera muy lentamente por medio de la ciencia jurídica. Pues bien, desde que el mundo es mundo, en el Derecho en general y más en ordenamientos fuertemente normativizados como es el administrativo o el social (entre otros) se observa frecuentemente el fenómeno de la huída; primero se hablaba de ramas desgajadas del Derecho común civil (laboral, administrativo, mercantil, etc…) posteriormente se trata de huída de determinadas figuras para eludir los efectos adversos de una norma o para hacer recaer el riesgo en otros sujetos. Es decir, hay una evolución constante, y los operadores jurídicos tratan de adaptarse continuamente a dicha evolución y cuando en la jurisdicción social se observó que en el sector público se recurría a la contratación en fraude de ley, los tribunales declaraban dichos contratos indefinidos, con los mismos efectos que en el sector privado. Hasta que llegó el Magistrado Sr. Desdentado Bonete y proclamó la ya célebre distinción entre fijos e indefinidos, pues resultaba que, yendo un paso más allá, en algunas administraciones (sobre todo administraciones locales) se recurría a tal mecanismo como medio para «enchufar» a familiares y amigos, incurriendo deliberadamente a toda una serie de irregularidades en la contratación, principalmente sucesión de contratos temporales, de manera que éstos luego no tenían más que acudir a magistratura para que les reconocieran su condición de laborales, habiendo accedido al sector público por la puerta falsa.
Y volviendo a la cuestión de la Justicia material, pues eso, en cuestión de conflicto de derechos entre particulares que es aquí lo que sucede, se trataría de, acudiendo a la mejor tradición civilista, no tanto determinar si dicha experiencia ha de reconocerse en términos abstractos, sino quién es de mejor derecho, pues un acto sobre el que pesa un vicio de nulidad relativa (anulabilidad), deviene firme por el transcurso del tiempo si no es impugnado. De forma que dicha experiencia no podría ser tenida en cuenta sobre los recurrentes y problamente sí sobre el resto, -los que no impugnaron- por adolecer de un vicio relativo. El beneficiado inicialmente por la administración, que también sería parte en el proceso judicial, cosa que no conviene olvidar, debería centrar sus esfuerzos en tratar de demostrar que actuó de buena fe y que no hubo ignorancia vencible.
Independientemente de este debate tan interesante y complejo, hay algo que siempre me ha llamado la atención tanto en los concursos como en el concurso oposición: en la Administración central solo se valoran los cursos impartidos por el INAP , se excluyen expresamente los títulos universitarios. Es decir que un curso de 3 días vale más que un doctorado, un master o una segunda licenciatura. En Alemania los políticos llegan a falsear o plagiar tesis por ser considerados doctores. No digo que esto este bien, pero sí que demuestra la importancia que en este país tiene la educación universitaria. Uno de los fines de la universidad es la transferencia de conocimiento a la sociedad, ¿ no debería la Administración premiar a aquellos que se esfuerzan en adquirir conocimientos para trasladarlos a su trabajo? Creo que el sistema de concursos y de promoción interna está obsoleto. Solo se acude a la oposición, ¿Por qué no se consideran los trabajos de investigación refrendados por la universidad, las publicaciones en revistas científicas, etc.? ¿Existe cierto miedo a fomentar el pensamiento crítico, el debate académico, una efectiva modernización de la administración que no se quede en gruesos memorados que nadie lee?
Yo creo que otra Administración es posible y que hay muchas maneras de garantizar que se cumplan los principios de merito y capacidad.
Antes de leer el post completo he efectuado el ejercicio propuesto por Sevach, concluyendo en el razonamiento 5.1 como el de mayor peso. La experiencia se ha dado, es real. Otra cosa es que pudiera valorarse de forma distinta (mayor puntuación para la experiencia derivada de ocupar puestos de trabajo tras proceso selectivo impoluto), pero en términos de igualdad no me acabaría de convencer, y más cuando el ciudadano sea ajeno por completo al error de la Administración. Sólo cuando haya nulidad o perpetración de delito debiera dejarse sin efecto la experiencia. Con esta sentencia, además, se le abre la puerta a la responsabilidad administrativa en un cuento de no acabar
La sentencia tiene más enjundia de lo que parece. Sevach lo apunta en algunas zonas de su comentario. Y es que la experiencia es un factum, no un factum iuris. Es una circunstancia objetiva que opera per se, sin necesidad de licitud o ilicitud. Las normas están plagadas de circunstancias fácticas para cuya existencia no será exigible un marchamo de legalidad son pena extender el Derecho hasta más allá de lo razonable. Ejemplos se nos pueden ocurrir muchísimos, a cual más delirante: Que ocurriría con el opositor que alcanza la altura mínima para concurrir a oposiciones a Policía Local como consecuencia de la ingesta ilegal de hormona de crecimiento? Mide o no mide más de 1.80? Sería una altura lícita? Pues mire vd., ni si ni no. La altura lo es, sin más. Es un sustantivo que no admite calificación normativa. Pues lo mismo la experiencia. Es un factum, insisto. La sentencia del Supremo nos llevaría al absurdo de tener que incluir en las bases de procesos selectivos la coletilla de «legalmente adquirida/o» detrás de todo requisito. Y si la ilicitud en la adquisición de la experiencia es culposa y no dolosa? Quien gradúa u objetiviza la ilicitud?
En fin, a mi juicio la experiencia es como el dinero, se tiene o no se tiene. Las formas en que hayas obtenido ambas cosas es independiente de su tenencia, si es sólo dicha tenencia lo que queremos acreditar.
Creo que el ejemplo no sería válido, entre otras abundantes razones, porque, recurriendo a la analogía, existen -por ejemplo- exclusiones para ingresar en determinados cuerpos que suponen la exigencia disponer de una vista perfecta sin correcciones quirúrgicas (detectables). En mi opinión se confunden los términos: Nadie niega que exista esa experiencia ni el valor de la misma, únicamente que no se puede considerar mérito a oponer en un concurso por quien ha sido designado a dedo frente a quien no ha dispuesto de las mismas oportunidades, por resultar contrario al más elemental principio de justicia (y de igualdad). A veces nos perdemos en complicados razonamientos y nos olvidamos de lo evidente.
En el caso de condena penal por intrusismo falta de requisitos esenciales estaríamos ante casos de nulidad de pleno derecho ( art.62 ley 39/82), tal y como expongo en el post, con lo que no deberïa valorarse. O sea, graves vicios llevan graves consecuencias ( no valorar experiencia derivada de acto nulo de pleno derecho), pero me chirria que existiendo anulabilidad o vucios menores, ello lleve grandes consecuencias.
Por eso mejoraría la sentencia del Supremo si donde dice que no se valorará » la Exoeriencia ilegal’ dijese » la experiencia ilegal derivada de nulidad radical»
Un cordial saludo
Por aportar alguna gota más y plantear una hipótesis teórica: vale que la experiencia es un factum, pero habrá que probarla, es decir, el candidato debe probar esa experiencia (práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo), ese conocimiento y esa habilidad. Para ello existe la presunción iruis et de iure de que quien accede legalmente a un puesto y ocupa esa plaza, luego tiene práctica y habilidad para ello (para probar la experiencia basta con acreditar que ha venido ocupando la plaza); sin embargo, puede entenderse que quien accede ilegalmente debe probar esa experiencia (esa habilidad, ese factum) que el legal no tiene por qué probar sino acreditar.
Se me ocurre otra derivada interesante del problema. Los labores indefinidos por fraude de ley que nutren nuestra Administración Local sin haber superado, en bastantes casos, un proceso selectivo de acceso al empleo público tienen su contrato bajo la espada de Damocles de la nulidad radical, refrendada reiteradamente por nuestros Consejos Consultivos. No puede haber experiencia laboral más ilícita, diría yo. O no? Sería valorable entonces la misma como experiencia? No tener la titulación para un puesto y no haber superado proceso selectivo alguno tiene similar alcance de radical nulidad, con eficacia ex tunc. Qué hacemos entonces con la DT4ª.3 EBEP y los procesos de consolidación de empleo temporal, donde se reconoce la experiencia sin alharacas, sin matiz alguno?
Esto sí que es un debate, y no lo de las mesas de negociación. Vayamos por partes (Jack The Ripper dixit):
a) Sólo error administrativo? Sin ánimo de generalizar, no conozco a ningún indefinido no fijo, y casi a ningún interino por vacante, que haya exigido la convocatoria de su plaza. Que si así tengo algo seguro aunque en precario, que si de la otra forma tengo que preparar las oposiciones… hay gente que llega a empleado público jugando con cartas marcadas, y eso no es tolerable de ninguna forma.
b) Tercero de buena fe perjudicado? Difícil verlo cuando sabiendo que no se cumplen los requisitos, uno se presenta igual. Y si no sabe si los cumple o no, menudo proyecto de funcionario está hecho! En última instancia, siempre le quedará la responsabilidad patrimonial para reclamar.
c) Una cosa son las titulaciones académicas, y otra la formación continua. Normalmente se valoran por separado. Y aunque en principio puede parecer injusta la proporción de puntos entre un título y unos cursos, no hay que perder de vista lo siguiente: la plaza exige un nivel académico como requisito; si se aporta uno superior está bien, pero no responde al contenido de la plaza/puesto a proveer; en cambio, la formación continua si está enfocada directamente al puesto que se ocupa, o al superior a efectos de carrera o promoción vertical. Lo que no tiene explicación es que todas las AAPP acepten los cursos del INAP, pero no los de otras AAPP que están avalados por aquel vía subvención del plan de formación.
d) Claro que la experiencia es un hecho. Pero una cosa es prepararse para unas oposiciones sabiendo que ese nivel de conocimiento general luego se pierde en favor del específico del puesto –una cosa es evaluar el desempeño, y otra tener que pasar una reválida cada 5 años-; y otra acreditar méritos obtenidos ilegalmente.
A la vista de todo esto, una solución podría pasar por eliminar o reducir el valor que en los concursos se da a esa experiencia, que ya de entrada está mal “concebida”: lo que se valora no es experiencia –que nos hace expertos-, sino mera antigüedad. Esta sí es factum sin más; la otra es acreditable –y en ese caso computable- a través por ejemplo de entrevistas conductuales, que no son la panacea de la objetividad, pero que bien hechas sí pueden ser efectivas.
Y perdón por el rollo…
ME inclinaría por el criterio del apartado 5.3: cuando hay anulabilidad, la experiencia ha de valorarse, y cuando hay nulidad, con efectos ex tunc, la experiencia, aunque fácticamente existente, no debe valorarse, y no produce efectos que puedan perjudicar a terceros en beneficio propio.
No puede uno aprovecharse de la propia negligencia o mala fe ; aunque sí cuando la negligencia sólo estuvo de parte de la adminidtración que la admitió al concurso indebidamente.
La cuestión a mi entender es que si un acto declarado Nulo, todo lo posterior y que nace del mismo es nulo. En este caso, si el nombramiento 1º es nulo, obviamente todo lo posterior también. El juez que dicto esta nulidad es quien debiera haber dicho en su fallo, más cosas, pero ya se sabe que el derecho administrativo termina ahí.
Las consecuencias de esa nulidad, trae después esta sentencia, donde aplica sus consecuencias simplemente sin entrar en más.
Pd: No me creo el error informático, que validó a quien no podía ejercer, y seguro que medió recursos de alzada previos por otros aspirantes y la administración se supone que revisa y corrige y sin embargo tardó 3 años y sentencia judicial declarando Nulidad.
El actual Juez que conoce del asunto creo que ha pensado lo mismo, tururú, no se van aprovechar más de los «errores que no son tales». No seamos tan inocentes, hay quien maquina y conspira, ante la previsión de la futura sentencia, dictando resoluciones que se saben nulas o que podrán achacarse a errores, ante la previsible sentencia posterior, que si bien declarará nulo, permitirá a dicho 3º beneficiarse posteriormente. y el que muchos Juzgados de lo Contecioso establezcan repartos sin sentido, (se basan teóricamente en la especialización) donde de 5 Jueces sólo 2 conocen de tal administración y pasan los años en dicho sistema, termina provocando esa previsibilidad de la futura sentencia. Los maquinadores van un paso por delante.
Supongo que se habrá librado testimonio de la sentencia, para que no se tengan tampoco como cotizado ese tiempo de trabajo. A fin de cuentas, y siendo la caja de las pensiones un bien escaso, ese tiempo de cotización ilegalmente obtenido, no debiera competir -en términos de igualdad- con los que si han cotizado desde una posición legal. ¿No?
Notese, por favor, la ironía.
Por rizar aún más el rizo: El Consejo Consultivo de Andalucía, cuya doctrina es la que conozco pero supongo que el resto de Administración Consultiva se mantendrá en la misma línea, deja claro en sus dictámenes sobre nulidad radical de contratos laborales que no procede la devolución recíproca de las prestaciones porque, en tal caso, se produciría un enriquecimiento injusto de la Administración para la que se han prestado servicios. Hay experiencia entonces o no? Modo irónico ON.
Estimado Sevach, de nuevo lo has conseguido.
Va camino de ser una de las entradas que más comentarios suscitará , todos ellos muy interesantes.
Pero veo una cuestión importante que ha sido pasada por alto. No creéis que actúa con mala fe aquel que sabe que se ha cometido un error pero en vez de indicarlo opta por callar, pero luego intenta aprovecharse de ese error.
Yo creo que sería aconsejable, para evitar pleitos innecesarios, que se indicará en las oposiciones que la experiencia debe ser obtenida de manera fiel y real, o sea, con el correspondiente titulo habilitante.
Podría también darse el supuesto en la jurisdicción penal que un conductor no se condenado como autor de un delito contra la seguridad vial por no poseer el permiso de conducción pero que un crack conduciendo desde hace 20 años, capaz de hacer cualquier maniobra. Sería justo, no se vulneraría la seguridad jurídica.
Gracias Sevach por hacer mover la masa gris.
Por abundar un poco más, en el cuarto turno se introdujeron dos puntos más en la valoración de méritos en caso de aspirantes funcionarios cuando hubieran superado el correspondiente proceso selectivo (desconozco si fue por equidad con catedráticos de Universidad o para diferenciarlo de la «puerta de atrás»). Respecto al último comentario, es evidente que en no pocos casos al juzgador se le planteará la nulidad radical ante ausencia de titulación o no ser la requerida, pero en tiempos de «titulaciones al gusto» en las universidades, el tema se complica. Recuerdo por ejemplo que en la UNED hay un grado distinto de Derecho denominado «Ciencias Jurídicas de las Administraciones Públicas». ¿Lo admitimos para opositor a judicatura? Si aprueba y luego se impugna la lista de aprobados, ¿podemos considerarlo mala fe? ¿Nulo, anulable, o cumple requisitos? ¿Vale para ejercer profesiones jurídicas administrativas y no otras? El factum debería mantenerse, quizá con modulaciones.
Al hilo de mi anterior comentario he de hacer una puntualización : Hace tiempo ya que el Tribunal Supremo ha declarado que en materia impugnación de procesos selectivos por valoración incorrecta de méritos, estamos ante supuestos de anulabilidad o nulidad relativa -y nunca de nulidad absoluta, que solo opera en palabras del TS según jurisprudencia sentada precisamente en un caso de procedimiento selectivo, cuando se ha prescindido total y absolutamente del ídem, cosa que no suele suceder en estos casos-, con todo lo que ello conlleva. Por tanto, cualquier disquisición en torno a la nulidad absoluta es aquí un debate estéril y carece del mínimo rigor imprescindible en cualquier debate jurídico, salvo, claro está, que partiendo de este dato conocido, se pretenda y logre rebatir los argumentos que el Tribunal Supremo expuso en su día. Un saludo a todos.
José Luis: El debate sobre la nulidad absoluta o anulabilidad del acto que propicia la experiencia, que pretende sea valorada en un procedimiento ulterior y distinto (Este es el caso analizado por el Supremo aquí comentado), es plenamente pertinente.
– Primero, porque por supuesto que hay nulidad absoluta en casos de valoración incorrecta de méritos y no solo por vicios de procedimiento. Basta pensar la impugnación de una convocatoria ( e incluso si se impugnase directamente la calificación final pues el Tribunal Constitucional se salta la convocatoria consentida en estos casos que diré) cuando el «mérito» decisivo para atribuir la plaza es lesivo de un derecho fundamental (art.62.1 a, Ley 30/1992). Ejemplo extremo para evidenciarlo: si el mérito valorado es «ser negro», «ser católico» u otro disparate similar, sería nulo de pleno derecho, y ahí se plantearía el problema de la valoración de la «experiencia ilegal» cosechada con la plaza así obtenida ( con vicio de nulidad radical)- y he puesto el ejemplo extremo, para ilustrarlo porque lo que es mas frecuente es la nulidad radical por mérito contrario al principio de igualdad (14 CE) que también determina la nulidad radical.
– Segundo, el debate sobre nulidad o anulabilidad del post sigue pertinente porque la ilegalidad de la experiencia adquirida se refiere a la derivada de un procedimiento selectivo viciado ( no solo de la valoración indebida de méritos) y que puede deberse a la convocatoria, a la constitución del Tribunal,a la falta de requisitos, a la valoración de méritos, etc.
Hechas estas dos puntualizaciones os felicito a todos por enriquecer el debate… y adelante
Pues yo discrepo: El Tribunal Supremo en estos supuestos tiene declarado que cuando se trata de impugnaciones de de la valoración de méritos en procesos selectivos, existe anulabilidad y no nulidad absoluta, en caso de vulneración de derechos fundamentales estaríamos ante un supuesto totalmente distinto, con tratamiento procesal diferente por la propia LJCA, no son asimilables, ni intercambiables, ni las acciones acumulables. La experiencia es un hecho fáctico, pero si no reúne los requisitos necesarios no es computable, al igual que otros méritos que han podido ser incorrectamente valorados: Es decir, si determinados cursos han de ser puntuados según el baremo que consta en las bases en X puntos y a mí se me ha puntuado de menos, o si por el contrario, determinados méritos de un opositor no han de ser valorados en mi opinión o lo han de ser en una puntuación inferior según las bases del concurso-oposición. Otra cosa sería impugnar las propias bases por ser discriminatorias o que el proceso se hubiera selectivo se hubiera desarrollado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, con lo que sería declarado nulo en su totalidad y habría de repetirse. En el otro caso, únicamente habría de anularse el resultado del impugnante frente al/os demanadado/s, siendo sustituído por el definitivo una vez calculada correctamente la puntuación. La diferencia es grande y las causas de nulidad radical se encuentran tasadas en la LRJAP y PAC.
En mi opinión durante dos años y tres meses el profesor ilegal estuvo adquiriendo experiencia. SÍ, pero no «experiencia de profesor», sino «experiencia docente de no profesor» (y ello pese al nombramiento como profesor, lo que no era).
En otras palabras: la experiencia adquirida por un bedel ilegalmente nombrado cirujano no es «experiencia de cirujano» sino «experiencia bedelística de cirujano», algo muy distinto y que no es lo que se pueda valorar (Dios nos libre) en un proceso selectivo de cirujano, aunque, posteriormente, el bedel haya realizado los estudios de cirujano y alcanzado la titulación. Creo que por ahí van los tiros y que el Supremo parece que se se puede haber quedado corto en sus argumentos, como apunta SEVACH.
En cualquier caso un comentario interesante.
buenos días de lunes.
como técnico de rrhh en la admon local, uno ha visto casi de todo… o de todo directamente. la experiencia puede ser un requisito o un mérito; en el primer caso, su ilegalidad sería causa de nulidad; y en el segundo, de anulabilidad. así en abstracto, pues lo primero es determinante del acceso, y lo segundo no tanto. este razonamiento podría basarse en lo que dice el ebep sobre el concurso-oposición: que el primero no podrá ser determinante del proceso selectivo (con lo que da a entender que sólo podrá serlo de la provisión de puestos, una vez adjudicadas las plazas en base a la oposición). pero ya sabemos que esto, en la realidad, no se está aplicando así.
en cuanto al supremo, se está conviertiendo en un «negador» de su propia jurisprudencia. lo hemos visto con la plantilla, las rpt, etc. nada está libre de que mañana salga una sentencia o un auto de cambio radical.
incluso las nulidades en procesos selectivos pueden ser muy relativas: en galicia han salido dos sentencias aplicando la desaparición del límite de edad para la policía local: en una el ayto ha optado por anularlo todo; en la otra es el propio juzgado el que mantiene al aspirante nombrado en prácticas, obligando al ayto a admitir al recurrente, que si aprueba será nombrado en igualdad de condiciones que aquel.
saludos.