El arte de la pesca de jurisprudencia

La “jurisprudencia” en el mundo del Derecho es lo que el bosón de Higgs en la física de partículas: un fenómeno teóricamente claro y prácticamente esquivo, pero que permite explicar el origen de la materia del universo jurídico.

No deja de ser curioso que «la jurisprudencia» es la estrella de infinidad de litigios porque si la Ley está clara el litigio se desvanece antes de nacer. Así, la autoridad de otro caso similar ya resuelto judicialmente suele ser el ariete que da la victoria o que permite defenderse en un litigio, pese a la imprecisión de su  fuerza vinculante y su  utilización «invasiva» en nuestro Ordenamiento jurídico (con distinto perfil del precedente judicial del mundo sajón, stare decisis). Pero veamos el maravilloso mundo de ese pequeño monstruo, a veces benéfico como un unicornio y otras peligroso como el alacrán.

1. La jurisprudencia vinculante, quiérase o no, es la del Tribunal Constitucional. Como el Rey Midas convierte en oro “vinculante” todo lo que toca según el art. 5 LOPJ.” 1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.” Es más, ni siquiera pueden cuestionarse sus sentencias tras la redacción dada al art.4 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: «2. Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado.»

2. También estaría la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que por el principio de primacía vincula incluso a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (e incluso teóricamente primaría sobre la del propio Tribunal Constitucional).

3. Luego estaría la jurisprudencia que “complementa” el Ordenamiento Jurídico, bajo la tradicional exigencia de al menos dos “sentencias conformes” o sustancialmente idénticas del mismo orden jurisdiccional ante el que se invoca (según ha interpretado el Supremo el art.1.6 del Código Civil).

En este sentido es contundente la STS de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del 14 de octubre de 2013 (rec. 749/2011)   que afirma:

Finalmente, no está de más recordar que por jurisprudencia, de conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil , sólo puede entenderse la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al aplicar e interpretar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, en su condición de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes excepto en materia de garantías constitucionales, de tal modo que cualquier interpretación de la legalidad ordinaria que puedan realizar otros tribunales -en este caso el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de acuerdo con las sentencias que del mismo los recurrentes citan en apoyo de su pretensión- no constituye jurisprudencia a los efectos de este precepto.”

La relevancia práctica radica en que no podría fundamentarse un recurso de casación ante el Supremo por infracción “ de la jurisprudencia” (art.88.1 d, LJCA) en sentencias de Tribunales Superiores o Audiencia Nacional.

En cambio para el recurso de casación por unificación de doctrina, mas excepcional, basta con una sola sentencia de contraste (art.97.1 LJCA), como se aclara en la STS del 21 de junio de 2005 (rec. 390/2004):

Vincula esa pretensión al concepto de jurisprudencia que resulta del art. 1.6 del Código Civil cuando señala que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». De la expresión reiterada que utiliza ese precepto extrae la consecuencia de que las Sentencias que como de contraste se aporten en el recurso de casación para unificación de doctrina habrán de ser dos al menos para que exista doctrina con la que se produzca esa contradicción. No podemos compartir esa idea en tanto que el art. 97.1 de la Ley de la Jurisdicción no ofrece duda al respecto puesto que dispone que al escrito de interposición del recurso se acompañará certificación de la Sentencia o Sentencias alegadas con mención de su firmeza, de lo que se deduce que bastará una sola Sentencia de contraste en la que concurran las identidades sustanciales a que se refiere el art. 96.1 de la propia Ley , para que el Tribunal Supremo haya de fijar si se hubiera llegado a pronunciamientos distintos cual es la doctrina que se considera adecuada produciendo de ese modo la unificación de doctrina que requiere la norma.”

4. Y finalmente estaría la “jurisprudencia menor”, la de las Salas de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia (bautizada como “jurisprudencia territorial”) e incluso se habla de “jurisprudencia local” para referirse al criterio común seguido por los Juzgados de un mismo orden y plaza o foro.

5. En este nutrido escenario me atrevo a parafrasear a Walt Whitman diciendo “ese océano inmenso y ondulante de jurisprudencia”, y es que a veces el propio Tribunal Supremo tiene que salir al paso de la “jurisprudencia “oscilante o vacilante”, como este fragmento de la STS del 30 de abril de 2008 (rec. 28/2006), que referida a un tema menor de apertura de farmacias, pero en la que se vierte la siguiente a afirmación de gran interés procesal:

La interpretación que acoge la Sala de instancia no corresponde a la jurisprudencia mayoritaria y consolidada de esta Sala, sino que se contiene en resoluciones aisladas que han sido objeto de precisiones y matizaciones posteriores en el sentido que se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior, por lo que resulta forzoso casar la sentencia dictada.

No obsta al valor jurisprudencial de las decisiones de esta Sala el hecho de que puedan haber existido vacilaciones o una evolución en el criterio seguido. La adaptación y el ajuste en la aplicación de la norma son consustanciales al concepto de jurisprudencia, que no constituye fuente del Derecho propiamente dicha –y carece por lo tanto de la rigidez formal de los productos normativos–, sino medio complementario para integrar el Ordenamiento en el momento de su aplicación. Su investigación obliga a inducir en un proceso lógico de examen y crítica el criterio mayoritario en las resoluciones de naturaleza jurisdiccional dictadas por quien ostenta potestades de casación y su grado de consolidación (Fundamento de Derecho Sexto).”

¡Toma ya!

6. Ahora no me interesa detenerme en la fuerza vinculante o no de la jurisprudencia y el replanteamiento de su figura, tema espléndidamente abordado en este otro blog, sino que me ocuparé de algo mas ligero y apropiado al presente blog como es al uso de los calificativos por nuestros tribunales al referirse a la “jurisprudencia”.

Así me llama la atención lo redundante que resulta aludir a los siguientes calificativos que acompañan a la palabra “jurisprudencia” para robustecerla en infinidad de sentencias contencioso-administrativas:

• Constante
• Unánime.
• Reiterada
• Pacífica
• Abundante
• Conocida
• Notoria

En cambio, cuando  pretende apartarse de la senda marcada por sentencias con criterio distinto, el calificativo que precede a la “jurisprudencia” para no pecar de incongruencia suele ser alguno de estos:

• Evolucionada
• Superada
• Reciente
• Vigente
• La más autorizada

7. Lo cierto es que la praxis forense demuestra que sea cual sea la tesis del abogado (en fase de construcción de alegato), o la decisión del juez  (en su fases de gestación del fallo) posiblemente ambos encontrarán en la inmensa jungla de jurisprudencia (servida por esos aliados de la “economía personal” mas que de la “economía procesal”, que son las Bases de Datos), alguna decisión judicial, bien de tribunales superiores, inferiores o transversales, que como la ostra les acabará ofreciendo la perla de una frase (u “obiter dicta” como sucedáneo útil) que bien adornado sirva de anclaje y refuerzo para su posición jurídica.

Por eso, a veces pienso que los operadores jurídicos (abogados y jueces) nos hemos convertido en “pescadores” de jurisprudencia. La cuestión es que no todos los pescadores acuden a los mismos caladeros, no utilizan la misma técnica, ni la misma paciencia, y consiguientemente el fruto no es el mismo. A veces son «pezqueñines» y a veces cachalotes… El problema es que su valor depende de la lonja forense…

Y por supuesto, una cosa es pescar en granja o piscifactoría y otra muy distinta arriesgarse en aguas bravas o con mar revuelto. O pescar con caña y con red, o “por arrastre”. Y creo que todos entenderán lo que quiero decir con estas imágenes, que me acaban de traer a la mente que ya me ocupé de este entorno en aquél post que titulé “De administrativistas, civilistas y percebeiros”.

¡Ah! os recuerdo que en la barra lateral derecha del Blog, además de las referencias a la Biblioteca jurídica gratuita, tenéis los buscadores gratuitos de jurisprudencia…