Silencio positivo: pasitos adelante y pasitos atrás

Acaba de publicar el BOE el acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional, de admitir a trámite la primera cuestión de inconstitucionalidad en relación con el blindaje del silencio negativo mediante ley autonómica tras la reforma operada por la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre que traspuso la Directiva de Servicios y fijó unos condicionantes rigurosos para aceptar la desestimación presunta. Se ve que el silencio positivo sigue siendo una conquista del ciudadano a veces «reconquistada» por el legislador autonómico o por el propio legislador estatal. Veamos.

1. Se trata de la cuestión planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de apelación núm. 331/2014, en relación con la disposición final segunda de la Ley de Galicia 15/2010, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas por posible vulneración de los arts. 9.3, 14 y 149.1.1.ª y 18.ª de la CE.

La Disposición legislativa autonómica en cuestión disponía, en relación a los pro procedimientos de la Consellería de Sanidad (Servicio Gallego de Salud), el siguiente texto:

«Tipos de procedimientos: solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo. Sentido del silencio: negativo.”

 En definitiva, por ley autonómica se disponía el silencio negativo en las reclamaciones retributivas del personal estatutario. Habrá que esperar al dictamen del Tribunal Constitucional aunque me temo que no es difícil el pronóstico.

2. La cuestión de inconstitucionalidad, entre otros motivos, sustancialmente se centra en la conculcación de la normativa básica del Estado en cuanto recepciona la normativa comunitaria y se expresa en el art.43.1 de la Ley 30/1992, tras la redacción dada por el art.2.2 de la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, relativa a la trasposición de la Directiva de Servicios, que dispone literalmente:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.”

El significado de esta crucial reforma lo explicita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2014 (rec.2124/2013) :

El ámbito, pues, del silencio negativo ahora se reduce —o el del positivo se amplía— con la última modificación de 2009. Efectivamente, junto a la expresa transformación o concreción por un régimen de derecho positivo, la excepción que entonces se contenía a favor del silencio negativo —que exigía «una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo»—, pasa a ser mas reducida con el inciso final que se introduce en el actual párrafo 1 del nº 1 del artículo 43 que limita el silencio negativo a «los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario». Esto es, la reforma impone que para poder establecer un régimen de silencio negativo no basta ya con la simple norma con rango de ley , sino que dicha norma esté basada en » razones imperiosas de interés general «)

Con carácter general sobre el silencio y mostrando didácticamente de donde venimos y donde estamos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2005 (rec.691/2013).

Por tanto, los confines comunitarios del silencio negativo son tajantes e inequívocos en cuanto a exigir un triple requisito concurrente para que el portazo del silencio negativo recaiga sobre el interesado:

A) norma con rango de ley formal;

B) norma que explicite las razones imperiosas de interés general;

C) Que esas razones sean “imperiosas” y de “interés general”.

De ahí que el Derecho comunitario, y el legislador básico estatal cierran el paso a la tentación de ulteriores leyes sectoriales estatales y autonómicas de establecer de forma legal el silencio negativo si no va acompañada de esos rigurosos requisitos.

3. Pero es más, el propio legislador estatal ha de tener cuidado con las exigencias del imperioso interés general que debe inspirar el silencio negativo y que repugna el establecimiento automático o indiscriminado del sentido negativo del silencio.

Es el caso del cuestionable ejemplo de la Ley 19/2013, de Transparencia que impone un doble silencio negativo, al solicitar el acceso a la información y no obtener respuesta (art.20.4:” 4. Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada.”) y al formularse el recurso potestativo ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (art.23.4:” 4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución será de tres meses, transcurrido el cual, la reclamación se entenderá desestimada.”).

El problema de esta regulación (que por otra parte no ha sido seguida por las legislaciones autonómicas, como la catalana, donde impera el silencio positivo) radica en que estamos ante una atribución legal del sentido negativo del silencio pero indiscriminada sino universal y tanto si se pide acceder a los contratos de suministros de uranio del ejército como acceder a los datos del número de canchas de balonmano de un Colegio Público.

4. Y por no hablar del pésimo ejemplo del propio legislador estatal que ya fue oportuna y tempranamente denunciado en un hábil post en cuanto la Ley 25/2009 de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio introducía el caballo de Troya de su Disposición Adicional 4:

[…] se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de Ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto».

No deja de ser una cómoda «convalidación legislativa» del silencio negativo legislativo precedente, y tan cómoda como cuestionable.Acaso el legislador ha olvidado que esas leyes anteriores no serán inconstitucionales pero si pueden ser contrarias al Derecho comunitario y llegado el caso, sencillamente ser inaplicadas o desplazadas de un plumazo por el órgano jurisdiccional.

5. Como siempre la Administración (o los Gobiernos) siguen jugando al gato y al ratón con el sentido del silencio

Antes de “hacer los deberes” y dar respuesta expresa a las solicitudes de los interesados parecen optar por la vía cómoda de promover políticamente la aprobación de leyes que de un plumazo permitan la pereza burocrática o la estrategia política de dar la callada por toda respuesta. O sea, por si el sentido positivo del silencio no recibiera pocos recortes de cuño jurisprudencial, viene el Quinto de Caballería del legislador para enterrarlo.

¿No sería mas fácil concienciarse de una vez que uno de los derechos mas elementales del ciudadano es el derecho a una respuesta, positiva o negativa, pero no dejarle sumido en la especulación? ¿acaso es mejor dejar al interesado embarcarse en un pleito para combatir una desestimación presunta y tropezarse con un allanamiento de la Administración sin imposición de costas, o pero aún, con un proceso donde el letrado público aproveche para introducir razonamientos y pruebas que en vía administrativa se ocultaron?.

Al fin y al cabo es un problema de cultura institucional y burocrática, para que políticos y funcionarios impulsen los procedimientos para dar respuesta en tiempo, cosa no difícil, si tenemos en cuenta que los procedimientos electrónicos en la última década han aumentado tiempos de respuesta y seguimos con los mismos plazos de desestimación presunta de hace décadas (ni siquiera el anunciado anteproyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común y que ya comenté – la PACA- se ocupa de ello). ¿Curioso, no?