Hace poco ponía de relieve en un inflamado post la esperanzadora tendencia del Tribunal Supremo hacia la reconquista del pleno control jurisdiccional en materia de oposiciones y concursos, en línea con el asalto a los reductos injustificados de discrecionalidad técnica hábilmente desmontados por el Catedrático Tomás Ramón Fernández en el artículo publicado en la Revista de Administración Pública, num.196, En/Ab 2015, significativamente titulado «La discrecionalidad técnica: un fantasma que se desvanece».
Tengo por norma no divulgar en el blog las sentencias “próximas” (en el espacio y en el corazón) pero como toda norma tiene su excepción si se trata de algún caso especial que puede aportar algo al conocimiento jurídico, y llevo a cabo un ejercicio de autocontención para no comentarla, como el de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de Junio de 2015 (rec.10/2015) que se adentra a machete en el mundo del control de la discrecionalidad técnica en la valoración de ejercicios de oposiciones. Veamos.
1. A modo de resumen oigamos el Fundamento de Derecho Sexto:
En consecuencia, hemos de estimar el recurso y dejar claras las excepcionales circunstancias que apreciadas en su conjunto nos llevan a «levantar el velo» de la inmunidad de la discrecionalidad técnica en este singular caso:
a) Prueba escrita que deja huella de preguntas y respuestas (no se trata de un examen «oral» con preguntas y respuestas espontáneas sin constancia detallada).
b) Prueba de contenido jurídico-administrativo teórico, contando la Sala con conocimientos y especialización sobrada para valorarlo (no se trata de una prueba práctica que admite distintas perspectivas o soluciones abiertas).
c) Prueba sobre tema jurídico-administrativo de contenido básico, teórico y común a manuales, temarios y libros, siendo sencilla la predeterminación de la respuesta correcta, con escaso espacio para la discrecionalidad de respuestas alternativas (no se trata de temas jurídico-administrativos científicamente controvertidos, doctrinalmente complejos, novedosos o sin enfoque unívoco).
d) Perspectiva de control del derecho de igualdad en cuanto al derecho a que el nivel de rendimiento exigido para el aprobado sea el mismo sin perversiones aplicativas a la baja.
e) Ausencia de motivación específica de la valoración del ejercicio de la reclamante, y resolución estereotipada de la reclamación. En esas circunstancias se desvanece la presunción de aplicación de igual criterio de superación del segundo ejercicio por el Tribunal calificador, y apreciando la arbitrariedad en la aplicación del criterio de valoración, se alza en cambio la necesaria extensión del aprobado del ejercicio a favor de la recurrente, por evidenciar un rendimiento claro y notoriamente por encima del rendimiento demostrado por al menos dos de los aspirantes aprobados.”
2. Así y todo, creo que la lectura de la sentencia ofrecerá las «mil palabras que permitirán formarse la imagen» del significado de la sentencia. La sentencia habla por sí misma.
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La sentencia es impecable, y su resultado lógico y razonado, de ello no cabe duda. La cuestión ahora es, si con sentencias como ésta no habremos abierto la puerta para que a partir de este momento todas las oposiciones con ejercicios de derecho puro se diriman para siempre en los tribunales de justicia como última instancia. ¿Alguien se imagina a los opositores de judicatura, abogados del estado, notarías etc impugnando así los ejercicios orales? ¿Cómo van los tribunales de esas oposiciones a desglosar y detallar de la manera comparada que lo hace esta didáctica sentencia la puntuación de cada ejercicio? Y ¿Cómo van los tribunales a revisar posteriormente de la misma manera los de los 5000 opositores comparativamente? ¿Es acaso mas versado en derecho un juez que un catedrático o un notario o un abogado del estado de esos tribunales de oposiciones? Ya sé que, en teoría, esto se limita a los casos flagrantes que por ello serán medianamente obvios, pero ¿Alguien duda que se irá extendiendo como una mancha de aceite hasta contornos cada vez mas borrosos? No dudo que existan en ocasiones injusticias y arbitrariedades en esas pruebas, pero dirimir su resultado último ante un juzgado no parece una solución mejor. En la clásica pugna entre justicia y seguridad jurídica que late tras el derecho, lo siento pero yo creo que en una sociedad globalizada y con un movimiento vertiginoso como la nuestra del S. XXI, debe primar la segunda.
Saludos
Querido compañero: No te falta razón sobre el riesgo de la tendencia, pero en el caso planteado se ajustan las excepcionales condiciones concurrentes ( prueba escrita, tema básico, etc). Creo que no es difícil conciliar seguridad jurídica y justicia con que básicamente se situé el control no solo en los casos de «discrecionalidad cero» sino como digo de «discrecionalidad mínima o ínfima». A veces las situaciones sangrantes, bendecidas por la discrecionalidad técnica, nos llevan a pensar como el pintor que » el sueño de la seguridad jurídica produce monstruos». Un fuerte abrazo, y gracias por tus siempre enriquecedores y prudentes comentarios
En el fondo, una vez más, estamos debatiendo sobre como acceder al empleo público. Hay que ir más allá, y plantear si todo este sistema de oposiciones, memorística, etc..es el adecuado a una función publica del siglo XXI. Tengo la impresión que no. Que en España seguimos anclados en formulas ya obsoletas. Claro está que es dificil encontrar la alternativa, pero tengo serias dudas que se es mejor juez, mejor notario o mejor abogado del Estado por tener una excelente memoria, un colchon familiar que te mantenga durante 3, 4 o 10 años opositando sin trabajar, y creando además funcionarios de primera y de segunda (estos últimos de las Comunidades autónomas y entidades locales), pues quien no puede «pagarse» 3 años de preparación para Juez se presenta a TAG de un Ayuntamiento. Naturalmente las alternativas exploradas en España han dado pie a enchufismo, a clientelismo y más «ismos», y quizá deberíamos analizar muy bien los modelos comparados de funciónes públicas eficaces y democráticas, como las nórdicas, la suiza o las anglosajonas, que no por diferentes a las nuestras dejan de garantizar el sistema democrático con mucha más intensidad que el nuestro, en donde la competición es en superar el mérito y la capacidad el día de la oposición pero han fracasado todos los sistemas para que ese mérito y capacidad se evalúe a lo largo de toda la vida funcionarial y decaida ésta si ese mérito y capacidad no se mantiene.
Un humilde T.A.G. de Ayuntamiento al habla: No sé otros, pero no me siento funcionario de segunda, la verdad… Por lo demás, tu comentario está muy bien y estoy totalmente de acuerdo; pero hemos de reconocer que la claridad de ese Fundamento de Derecho Sexto lo hace digno de enmarcarlo y colgarlo en las paredes de los diversos departamentos de RR.HH. de las Administraciones Públicas.
Un cordial saludo.
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En relación a lo que comentáis sobre la clásica pugna entre justicia y seguridad jurídica al hilo de lo recogido en esta interesante sentencia yo plantearía la siguiente pregunta que puede parecer que simplifica en demasía el debate pero al final a mí me parece importante como reflexión personal. ¿Qué debe primar antes la seguridad jurídica de quién ha obtenido un puesto en una oposición o concurso sin ser la persona que reunía mayores méritos o el derecho de quién tiene mayores méritos a que esto le sea reconocido aunque hacerlo conlleve que uno de los aprobados inicialmente no sea el finalmente seleccionado?
Sé que el levantamiento del velo de la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposición puede asustar pero a mí me parece más que necesaria en casos donde puede resultar obvio que se ha cometido por el tribunal una situación injusta a todas luces. Sin duda, para que ese levantamiento del velo de la discrecionalidad técnica de los tribunales pueda tener lugar es preciso que se cumplan una serie de requisitos que se convierten en una garantía para los candidatos que se presentan a un procedimiento de selección, requisitos que aparecen perfectamente enumerados y fundamentados en el fundamento sexto de la Sentencia. Este levantamiento del velo, en concursos o procedimientos de provisión por libre designación donde en las bases figura la forma de acreditación de los méritos alegados y la puntuación que se otorgará a cada uno y en la motivación de los procedimientos de libre designación consta una valoración de los méritos a tener en cuenta y éstos no estén acreditados como exigen las bases, no se cuestionaría a mi entender en caso de que se cometiera un error por el tribunal o el órgano decisor (en caso de la libre designación) al valorar documentos que no cumplieran los requisitos de las bases o al conferirles una puntuación incorrecta; ¿por qué entonces debe respetarse esa discrecionalidad técnica cuando se trata de la valoración de pruebas cuya revisión sea posible y cuando del propio saber del tribunal o de la confrontación de varios informes periciales quede acreditada la comisión de un error en la calificación otorgada?
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