El Supremo acaba de resolver por sentencia con claridad y contundencia un supuesto no infrecuente. Se trata de una convocatoria para ingreso en el cuerpo de funcionarios de la escala superior, en que los aspirantes por promoción interna no tienen que superar una prueba de idiomas, mientras que la misma es exigida a los aspirantes del turno libre, hasta el punto de que una aspirante impugnó su eliminación por esta exigencia. La sentencia dictada por la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo con fecha 2 de Julio de 2015 (rec.1593/2014) presenta notable interés por varias razones sustantivas y procesales. Veamos.
1. En primer lugar, deja claro que cuando está en juego el derecho de igualdad en el acceso al empleo público con anclaje constitucional, no cabe oponer la excepción de bases firmes y consentidas. O sea, se puede plantear su invalidez al impugnarse la resolución final que aplica la base inconstitucional, ampliando a esta el objeto impugnatorio. Así afirma la Sentencia con tono cansino:
Por otra parte, al tratarse de un acto nulo de pleno derecho, que puede impugnarse en cualquier momento, como tiene declarado esta Sala, el actor puede impugnar las bases, aunque no las haya impugnado directamente.”
2. En segundo lugar, la sentencia considera que no tiene sentido ni lógica alzar como prueba eliminatoria el dominio de un idioma que no se exige a quienes optan por promoción interna. O es requisito el idioma para el puesto o no lo es para ninguno.
Así argumenta la sentencia:
En consecuencia, la capacidad ha de exigirse a todos, a quienes pretenden ser funcionarios por el turno libre, y a quienes acceden desde la vía de la promoción, desde su condición de funcionario. Ello es una exigencia del principio general de eficacia administrativa y de defensa del interés público, que ha de prevalecer en su caso. Desde esta perspectiva, es evidente que si como se razona por la Administración, el conocimiento de un idioma extranjero, para la Escala de Técnicos de Gestión de la citada Universidad es imprescindible, dada nuestra integración en la Unión Europea, para quien accede a la misma por proceso selectivo libre, no tiene sentido que no lo sea para quien accede desde la condición de funcionario. En consecuencia la diferencia no es razonable y sosteniendo la recurrente, sin rechazo por la Administración, que de haber sido considerado el requisito del conocimiento del ingles, como mérito y no como requisito habría sido seleccionado, procede entender que se le ha vulnerado el derecho de igualdad alegado y que deban levantarse los efectos de dicha vulneración.”
3. En tercer lugar, una vez constatada la discriminación, la sentencia se enfrenta a una encrucijada latente pero silenciada. Una opción sería que declarase la sentencia que dicha exigencia de idioma ha de predicarse de todos los aspirantes, incluidos los aprobados por promoción interna, situación que llevaría a desestimar el recurso y a abrir la puerta a la revisión de oficio de los aprobados para acometer la invalidez de sus nombramientos con la consiguiente retroacción idiomas oposiciones actuaciones.
Esta opción está erizada de problemas. En primer lugar, que habría que ver si la recurrente extendió su impugnación hacia los nombramientos de los aspirantes del turno de promoción interna y si estaba legitimado para ello. En segundo lugar, si esos terceros fueron llamados al litigio, so pena de dictarse un fallo incurso en nulidad de actuaciones por indefensión. Y en tercer lugar, sería inaceptable la paradoja de que el recurrente tuviera razón y se quedara con un palmo de narices.
Por eso la sentencia sigue la senda de la opción mas razonable y ajustada a derecho y la equidad. Considera que la prueba realizada por la recurrente si se hubiera establecido como mérito en vez de requisito, hubiera conducido a su nombramiento (planteamiento acatado por la Administración) y por tanto considera inválido el nombramiento con el consiguiente derecho de la funcionaria a ser nombrada en prácticas. Y aquí está el segundo punto a favor de la sentencia, pues clarifica y anticipa el problema de que tras superar ese periodo de prácticas, no se le otorgue efecto retroactivo. Y así declara el fallo:
la anulación del acto impugnado en cuanto excluye a la demandante de la relación de personas que deben ser nombrados funcionarios en prácticas, así como el derecho de la recurrente a ser nombrada funcionaria en prácticas y, de superarlas, a recibir el nombramiento definitivo, con efectos desde la fecha en que lo fueron el resto de los opositores, de no haber sido excluida, con abono de las retribuciones dejadas de percibir y los intereses procedentes”.
Ello en línea con lo comentado en un post anterior sobre los efectos retroactivos de los actos dictados en sustitución de nombramientos anulados.
4. En suma, una bonita y sencilla sentencia para aviso de navegantes, pues hay que disipar las prácticas habituales de relajo de pruebas eliminatorias para los “de la casa” mientras los libres deben superar las mas enojosas.
Y si bien cabe comprender la razón de la no exigencia del idioma para los aspirantes de promoción interna (normalmente funcionarios de mayor edad y con dificultad para formarse sólidamente en otro idioma), lo suyo sería exigir el dominio del idioma no en el procedimiento selectivo sino solamente en los puestos identificados en la Relación de Puestos de Trabajo por su contenido como necesariamente sometidos al conocimiento del inglés u otra lengua.
Muy interesante, sobre todo como el TS soluciona un problema con lógica, evita, como bien dices y ocurre en más de una ocasión, tener una sentencia estimatoria que a la postre es papel mojado. El demandante quiere obtener justicia, y para él ser nombrado funcionario en prácticas, luego ya se vera si obtiene la plaza en propiedad.
Pero la casuística en los procesos de selección es muy rica como: realizar operaciones aritméticas para hacer más joven a un opositor cuando hay (había) limite de edad para ciertos puestos de funcionarios, acceso al empleo púbico, aunque sea temporal, sólo las vecinos con label, etc…
Un saludo.
Efectivamente la lógica y el sentido común es algo de apreciar particularmente en nuestros jueces. Como el sentido del humor. Afortunadamente para mí solo había conocido en mi vida normal la Sala Tercera y sus decisiones me parecieron siempre impecables. Es más, si se podía tardar hasta un año o más en admitir a trámite -o no- un recurso, las resoliciones eran irrefutables, como lo era para la Administración -y el Abogado del Estado, por ende-, la suspensión del acto de que se tratase. Claro que los Magistrados especialistas de lo Contenciooso-Administrativo son la flor y nata de la magistratura. Aquí tenemos a nuestro ‘webmaster’ para demostrarlo. Y es que a veces el humor endulza una resolución contraria. Tanto es que me estoy pensando en ir a la Couña, cometer algun dislate administativo, y ser juzgado con humor. 🙂
magnífico comentario….como siempre
Muy interesante las vueltas que le dieron al tema, entiendo muy bien que no se exija el idioma si es de promoción interna pero bueno, ya veremos como resulta todo.