La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 2015 (rec.1851/2014) reconoce el derecho de una opositora, aspirante a plaza de cuerpo docente de la Xunta de Galicia, miembro de la Iglesia Cristiana Adventista del Séptimo Día, a ser examinada del conocimiento de lengua gallega en un momento no comprendido entre la puesta de sol del viernes y la puesta de sol del sábado.
La sentencia revoca una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y está formulada con lógica y sensatez, aunque se imponen unas reflexiones críticas sobre la situación e implicaciones. Sé que generará debate pero también creo la luz nace de la sana discusión así que bienvenidos los comentarios respetuosos, vengan en la dirección que vengan.
1. En primer lugar, oigamos el resumen de antecedentes que ofrece la Sentencia del Supremo: “La Sra. Ramona que, al presentar su solicitud para participar en el proceso selectivo hizo constar su condición de miembro comulgante de la Iglesia Cristiana Adventista del Séptimo Día y que el sábado era día de precepto religioso para ella, solicitó el 13 de junio de 2011 que se le realizara en otra fecha la prueba de conocimiento de la lengua gallega. Entonces recordó su anterior escrito e invocó el artículo 12.3 de la Ley 24/1992, de 10 de noviembre , por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. La Dirección General de Centros y Recursos Humanos desestimó, en resolución de 15 de junio de 2011, la petición de la Sra. Ramona argumentando que, conforme a las bases, se trataba de una prueba de llamamiento único a realizar en unidad de acto. En este sentido, se debe tener presente que fueron llamadas otras cuarenta y ocho personas a la misma.
La Sra. Ramona no concurrió a la realización de esta prueba y, en consecuencia, fue excluida del proceso selectivo. Por eso, interpuso el recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia objeto de este recurso de casación.”
2. La sentencia gallega desestimaba el recurso contencioso-administrativo en los siguientes términos: “No obstante, la Sala de La Coruña falla en contra de las pretensiones de la recurrente por las siguientes razones: (i) el derecho de libertad religiosa (…) «no puede alcanzar la obligación de que la Administración, en un Estado laico y aconfesional, se abstenga de realizar la convocatoria en esos días porque, como señala el T.C. no incluye el que el Estado venga obligado a otorgar prestaciones facilitadoras del cumplimiento de los preceptos de una confesión religiosa «; (ii) el artículo 12.3 de la Ley 24/1992 condiciona el señalamiento de una fecha alternativa a que no concurra causa que lo impida y la Administración señaló que la convocatoria y realización del ejercicio en unidad de acto, así como la garantía de transparencia del proceso, impedían acceder a la petición, decisión ésta motivada y conforme a las bases; (iii) el derecho a la libertad religiosa no sólo está limitado por razones de orden público sino también por el debido respeto a derechos de terceros y también por otros bienes jurídicos protegidos constitucionalmente ( STC 154/2002 ) y en este caso, a la prueba de acreditación de conocimiento del idioma estaban convocados, al menos, otros 48 participantes, de manera que si se les realizaran exámenes separados y/o distintos se vería afectado el derecho a la igualdad en la realización de la prueba y en el acceso a los cargos públicos garantizado en el artículo 23 de la Constitución y podría empañar la transparencia del proceso e incrementar el riesgo de filtraciones;”
3. El Supremo, en esa reciente sentencia, parte del art 12 de la Ley 24/1992 por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de entidades religiosas evangélicas de España que dispone, en relación con “los fieles de la Unión de Iglesias Adventistas del Séptimo Día y de otras iglesias evangélicas” que:
3. Los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el ingreso en las Administraciones Públicas, que hayan de celebrarse dentro del período de tiempo expresado en el número anterior (desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado), serán señalados en una fecha alternativa para los fieles de las Iglesias a que se refiere el número 1 de este artículo, cuando no haya causa motivada que lo impida».
Y añade como argumentación:
Los criterios de interpretación admitidos en Derecho nos ayudan a concluir que la regla en estos casos debe ser el uso de una fecha alternativa y la excepción la negativa a ello y que, como todas las reglas excepcionales, ha de ser objeto de un entendimiento restrictivo. Asimismo, sabiendo que la doctrina del Tribunal Constitucional ha reiteradamente afirmado el mayor valor de los derechos fundamentales y llamado a interpretar el ordenamiento jurídico de la manera más favorable a su efectividad, postulados estos tan consolidados que excusan de la cita de sentencias que los proclamen, esa anterior conclusión se ve reforzada y converge con las razones anteriores hacia la ulterior afirmación de que la causa que impida celebrar en fecha alternativa la prueba o examen ha de tener entidad suficiente y que la Administración la ha de poner de relieve con precisión.
Llegados a este punto, no cabe sino decir que, en este singular caso, la Junta de Galicia no ha identificado una causa que posea la entidad necesaria para imponer la solución que el legislador ha considerado como excepción. No lo ha hecho porque, tal como resulta de los elementos presentes en el proceso, es evidente que existen soluciones alternativas que permiten conciliar los derechos en conflicto: la práctica seguida por la UNED de ofrecer la posibilidad de examinarse en fechas distintas y con exámenes diferentes, muestra que pueden evaluarse los conocimientos aun con pruebas distintas del mismo nivel de exigencia, práctica que es técnicamente viable y una realidad admitida legalmente y utilizada en todos aquellos procesos selectivos en los que, por ejemplo, se prevén pruebas orales consistentes en la respuesta a temas elegidos. O la observada por el Ministerio de Sanidad.
Además sucede que en ocasiones en las que se ha planteado el conflicto entre la situación personal concreta de un aspirante que no le permitía realizar en condiciones de igualdad una determinada prueba, esta Sala no ha encontrado obstáculo para acceder a su solicitud de efectuarla en un momento distinto al inicialmente previsto en la unidad del acto ni en el llamamiento único [ sentencias de 14 de marzo de 2014 (casación 4371/2012 ) y 27 de abril de 2009 ( 4595/2005 )]. Y aunque esas sentencias consideraban supuestos relacionados con la maternidad inminente o con impedimentos físicos derivados de una intervención quirúrgica, no hay obstáculo para tenerlas en cuenta a los efectos indicados porque muestran que la unidad del acto o el llamamiento único en procesos selectivos no poseen por sí solos entidad bastante para prevalecer frente a un derecho fundamental.”
En consecuencia, estima el recurso y reconoce “a la recurrente el derecho a proseguir el proceso selectivo y a que de superarlo con una puntuación igual o superior a la del último de los aspirantes que lograron plaza, a que se le nombre funcionaria del Cuerpo de Maestros en la especialidad de Educación Infantil con efectos desde que se produjeron para los demás nombrados.”
4. Como toda sentencia del Supremo debe ser acatada pero ello no excluye exponer una reflexión personalísima.
Veamos, donde a mi juicio pudiera radicar el talón de Aquiles de la argumentación del Supremo. Afirma el Supremo, y por eso he subrayado la clave de sus tres alegatos encadenados: que debe prevalecer un derecho fundamental (libertad religiosa), que no se ha identificado causa prevalente de entidad necesaria y que existían alternativas como en los exámenes de la UNED.
A bote pronto se me ocurre:
A) Por supuesto que la libertad religiosa tiene rango de derecho fundamental (art.16 CE) pero ahora no se enfrenta a un derecho consuetudinario ni reglamentario, sino a otro derecho fundamental de rango constitucional (art.23.2 CE: derecho de igualdad en el acceso al empleo público). Y este derecho prevalente es manejado por la Xunta y por la sentencia de instancia, además de que el iura novit curia cubriría su identificación. Ese derecho a la igualdad se vincula al art.103 de la propia Constitución ( mérito y capacidad, lo que excluye consideraciones que los menoscaben) y a los «requisitos que señalen las leyes», concretamente el Estatuto Básico del Empleado Público vigente en 2007 (con posterioridad a la Ley 24/1992), cuyos artículos 55.1 y 61.1 no dejan resquicio para quebrantar el principio de igualdad de oportunidades mas allá de la discriminación positiva por razón de sexo o adaptación por discapacidad.
Es curioso que la sentencia del Supremo cita ese art.23.2 al hilo de resumir la sentencia de instancia, pero lo entierra en su argumentación ulterior dejándonos sin saber la razón por la que se debilita ese derecho fundamental al acceso al empleo público en condiciones de igualdad. Así resume el Supremo el criterio de la Sala gallega, que por cierto – y discúlpeseme la franqueza- creo que se expresa en roman paladino: “a la prueba de acreditación de conocimiento del idioma estaban convocados, al menos, otros 48 participantes, de manera que si se les realizaran exámenes separados y/o distintos se vería afectado el derecho a la igualdad en la realización de la prueba y en el acceso a los cargos públicos garantizado en el artículo 23 de la Constitución y podría empañar la transparencia del proceso e incrementar el riesgo de filtraciones;”
B) Por otra parte el Supremo aduce que existían alternativas como en los exámenes de la UNED. Nuevamente echo en falta una precisión a mi juicio fundamental. Una cosa son los procedimientos no competitivos como los exámenes de la UNED (en que no está en juego el derecho de acceso al empleo público y en que la nota de uno no prejuzga la de otro alumno) y otra cosa muy diferente son los procedimientos competitivos selectivos para empleo público ( donde son muchos los llamados y poco los elegidos, y además el orden de puntuación importa). Esta singularidad es clave porque evidentemente cuando no está en juego la limitación de plazas, cuando no importa tener mejores o mayores calificaciones, ha de garantizarse la solicitud amparada en la libertad religiosa porque es indiferente la fecha de realización. En cambio, si hay fines constitucionales legítimos como son la igualdad en el acceso al empleo público, es medida proporcionada la implantación del principio de unidad de acto del examen.
C) Finalmente, es cierto que cuando se dan emergencias sanitarias o peligro de salud, los Tribunales relativizan lógicamente el principio de examen en único acto y permiten su examen al opositor enfermo o accidentado, en otra fecha. Pero: C.1- Este criterio, aquí sí, responde a una excepción, que como tal ha de ser restrictiva (enfermedad incompatible en la fecha señalada de examen) ; C.2 No depende de la voluntad, gusto o sentimiento sino que responde al caso fortuito o fuerza mayor de la enfermedad, institutos conocidos en nuestro Ordenamiento Jurídico; C.3- Se aplica por igual a todos, sea cual sea la confesión religiosa.
En cambio, el criterio de la confesión religiosa se aplica exclusivamente a quienes la profesan, y en este punto hay que evitar algo parecido al “forum shopping” o abuso de derecho. Y por ello creo que lo suyo sería que quien pretende beneficiarse de una excepción acredite su condición de practicante así como el carácter nuclear, troncal o capital que reviste el sábado para la confesión y su incompatibilidad con la fecha señalada.
5. Insistiré en que considero que el derecho fundamental a la libertad religiosa de toda persona, incluye la protección de guardar un día de descanso para culto o adoración a Dios, cuando ésta constituya un elemento fundamental de la religión que se profesa y la creencia de la persona es seria y no acomodaticia ni lesiva de un derecho fundamental de terceros de idéntico rango.
Ello nos llevaría a un juicio de razonabilidad caso a caso, en donde se analice si la limitación del derecho fundamental responde a un fin legítimo, perseguido por un medio adecuado que, además, prima facie no revele la afectación de ningún otro derecho constitucional de mayor importancia. Y acudiendo al caso concreto, creo personalmente que no debería admitirse que se sacrifique el derecho fundamental a la igualdad de lo demás aspirantes por tutelar la libertad religiosa en su vertiente formal (acto de culto rutinario, no acto solemne fundamental de la misma que se afecte por una prueba académica de idiomas).
Y con respeto a la confesión religiosa, y con aproximación curiosa con todas las reservas, me he molestado en acudir a las propias fuentes de la Iglesia adventista y leo: “Su principal innovación se refiere al rechazo de la celebración dominical (a la que consideran la principal mentira de Babilonia, es decir, la Iglesia Católica), reemplazándola por la observancia del sábado como día séptimo, recuperando de este modo la práctica judía. En general, el culto se celebra los sábados entre las 9 y las 11 hs. Es un rito muy sencillo, al uso de las Iglesias de la Reforma. Es presidido por el Pastor, y consta de una invocación a Dios, un canto de alabanza (doxología), lecturas de las Escrituras, oraciones, predicación, lavatorio de los pies, reconciliación pública, el rito de la cena (que realizan sólo 4 veces al año) y una doxología final.”
Pero es más, basta seguir las fuentes de la propia confesión para percatarse de que la prohibición del sábado es para trabajar pero que yo sepa, hacer un examen de conocimiento de idioma, no lo es; así deriva del libro sagrado: «En seis días Yahvé hizo el cielo y la tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, pero el séptimo día Yahvé descansó, y por eso bendijo el sábado y lo hizo sagrado». (Ex. 20, 11). «Seis días trabajarás y harás tus obras, pero el séptimo es sábado de Yahvé tu Dios» (Deut. 5, 13-14).
En este punto es importante tener presente que la prohibición del sábado para los judíos se especifica en un listado de 39 labores, mientras que para los adventistas no existe tal afán sino que se mantiene la prohibición genérica de trabajar en sábado y dedicarlo al culto, lo que deja subsistente la duda razonable de la razón por la que una sencilla y breve prueba de conocimientos de un idioma es incompatible o lesiva de su mandato religioso. Por eso, asistía a la recurrente la carga de acreditar y demostrar este extremo, que resulta crucial para verificar la proporcionalidad de la medida en relación con sus creencias.
Por tanto, que desde los religiosos adventistas se pretenda extender la prohibición religiosa de «trabajar» a realizar una valoración de conocimientos, una prueba deportiva o ver una película, por ejemplo, me parece un abuso de derecho, que no tiene amparo en lo que la libertad religiosa quiere tutelar. De hecho la web de la propia Iglesia Adventista del Séptimo día, en relación a pruebas de exámenes afirma literalmente sobre la observancia del sábado: «El cuarto mandamiento del Decálogo (Éxo. 20:8-11) desacredita la realización de actividades seculares en el sábado, que generen lucro o beneficio material. Involucrados en tales actividades están los programas de planificación y preparación para la vida profesional, incluyendo la asistencia a clases y la participación en prácticas, simposios, seminarios y ponencias de índole profesional, concursos públicos y pruebas selectivas. En caso de confinamiento para rendir exámenes, después de que termine el sábado, las horas de este día deben ser invertidas en actividades espirituales.». ¡ Vaya! No hay penas del infierno por conculcar el sábado con el estudio o realización de exámenes, sino que debe compensarse con tareas espirituales al día siguiente.
6. Esa extensión de la libertad religiosa hasta el punto de doblegar principios constitucionales (singularmente el de igualdad en relación con el mérito y capacidad) resulta sumamente peligrosa. Que yo sepa, las elecciones se celebran en domingo y dada la mayoría católica en España confío en que nadie excuse su participación en las tareas públicas de las mesas electorales a base de invocar su derecho al descanso en domingo, día de culto ( cuyo origen bíblico de descanso es el mismo que el sábado judío o de los adventistas).
7. En fin, creo que si el art.12 de la Ley 14/92 excepciona de su derecho la expresa circunstancia de “salvo causa motivada que lo impida», en el presente caso existía causa motivada pues nada menos que 46 aspirantes debían realizar la prueba en unidad de acto y bajo idéntica exigencia de nivel. Una motivación formal ( las bases de la convocatoria consentidas y firme contemplaban la unidad de acto de la prueba) y una motivación sustancial (garantizar la igualdad de oportunidades de los aspirantes, mérito y capacidad). Y además, con una Ley que ampara la decisión administrativa, cuya constitucionalidad no está comprometida. ¡ Blanco y en tetrabrik!
8. De hecho, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos se ha planteado infinidad de ocasiones el alcance del descanso del sábado para los judíos en relación con sus obligaciones laborales ha precisado que:
la ponderación inquebrantable en favor de los observadores del sábado sobre todos los demás intereses contraviene un principio fundamental de la garantía de la libertad religiosa, tan bien articulada por el juez Learned Hand: «La Primera Enmienda… No da a nadie el derecho a insistir en que, en la búsqueda de sus propios intereses, otros deben conformar su conducta a sus propias necesidades religiosas.» (Thornton v. Caldor, Inc. -472 U.S. 703, 1985) .
Y de ahí construye la teoría de la «carga significativa» esto es, que debe armonizarse el interés religioso en la medida que no perjudique a terceros o suponga una carga onerosa para ellos.
9. Por eso comparto plenamente y me resulta certero el razonamiento ante caso similar de adventista ante prueba selectiva que utilizó la Corte Constitucional de Perú en su sentencia de 22 de Mayo de 2013 , donde concluye literalmente lo siguiente:
A este propósito, se hace necesario distinguir dos supuestos. El primero está referido a los exámenes correspondientes a una asignatura conducentes a la aprobación de ésta. En tal caso, asiste al alumno el derecho de solicitar un cambio de fecha del examen y la entidad educativa estatal, realizando un esfuerzo de acomodación o adaptación razonable que permita armonizar (cfr. artículo 3º, inciso “f”, de la Ley de Libertad Religiosa) o conciliar la fecha de realización del examen con el respeto de la libertad religiosa del alumno, debería brindarle una fecha alternativa para rendir el examen.
Un segundo supuesto está referida a exámenes de admisión a entidades educativas estatales (por ejemplo, universidades), como es el caso de autos, convocados en el día de descanso religioso de algún concursante. En tales casos, el respeto al derecho-principio de igualdad exige que el examen tenga lugar simultáneamente para todos los concursantes, pues de esta forma se garantiza que haya una igual comparación de las capacidades y méritos de todos ellos, a fin de obtener, en igualdad de oportunidades y condiciones, una puntuación que les permita alcanzar una plaza y el orden de su adjudicación. En estas circunstancias, un examen realizado a algún postulante en fecha distinta a la de los demás, acarrearía el riesgo de romper injustificadamente esa igualdad en la evaluación de la capacidad y méritos de todos los concursantes, sea que el contenido del examen fuera el mismo o diferente en ambas fechas. Por estas razones, la entidad educativa no está obligada en este caso a señalar una fecha alternativa de examen para el concursante que, por razones de conciencia, solicite rendir el examen en fecha distinta a la convocada. Sin perjuicio de ello, conforme al citado artículo 7º del Reglamento de la Ley de Libertad Religiosa, las entidades educativas estatales deben procurar convocar a sus exámenes de admisión en fechas que no entren en colisión con el día de descanso religioso de los concursantes.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demanda en lo que respecta a la amenaza de afectación de los derechos a la libertad religiosa y a la educación, de acuerdo con el artículo 2° del Código Procesal Constitucional.
Comparto plenamente esa afirmación y creo que hubiera sido la tesis a seguir por nuestro Tribunal Supremo.
Y así en el caso que nos ocupa se da la paradoja de que para proteger la posible discriminación por razones religiosas se provoca la discriminación en los que la profesan ya que todos harán el mismo examen en el mismo acto y fecha y otra persona lo realizará de forma y en fecha distinta.
Además, para mas inri, si como parece no existió suspensión de la prueba para la aspirante, ha disfrutado de tres años para perfeccionar el idioma gallego. Cosas veredes, amigo Sancho.
NOTA.- La sentencia íntegra que revoca la sentencia gallega ( que coincidía por cierto con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia del 27 de abril de 2015,rec.6/2013) está aquí
En mis tiempos de residente en Melilla, asistí perplejo a ver cómo los empleados -públicos o privados- de religión musulmana tenían libres todos los viernes por ser día de precepto… pero, a la inversa, los cristianos que -por turno o contrato- trabajaban los domingos, o «festivos de precepto» no obtenían la misma consideración…
Esta sentencia no deja de ser más de lo mismo, lo cual no deja de ser preocupante…
y yo me pregunto: si llega a ser un proceso selectivo para auxiliar, que los sábados -y de momento- tienen registro, ¿qué pasaría en caso de tocarle «guardia»?
Querido Sevach, alabo tu pasión racional por la defensa de las propias ideas, además del laicismo que tanto necesita nuestra sociedad y nuestras instituciones, y más aún otras con 622 años de retraso en ello, para la mejor convivencia de todos, sin mitos y leyendas -es mi opinión- que distancien los comportamientos de unos y otros.
Cuando se han realizado alguna OPE en el Servicio vasco de salud, y a las mismas se han presentado miembros de esta religion, lo que se ha hecho ha sido convocarlas en la misma hora y fecha de la prueba, tenerlas en un lugar o espacio ajeno a donde se estaba celebrando el exámen, y cuando llegaba la hora que esta religión tiene establecida en la que pueden realizar actividades, realizaban el mismo exámen, al que obviamente no habian tenido acceso.
Esto, era y es un problema tanto para los miembros del tribunal como para los
cuidadores de los opositores de esta religión, pero de esta forma práctica se solucionan los posibles problemás, al haber unidad del acto, solo hay unas horas de diferencia y realizaban las mismas pruebas, no pudiendo decir que ha existido favoritismo en cuanto que la misma era más fácil o difícil.
Las opiniones realizadas son todas de una corrección extraordinaria, a pesar de la posibilidad que el tema nos podría dar. Coincido totalmente con Sevach en que el TS se ha vuelto a equivocar, sin entrar a valorar cómo admitió el recurso (caso extraordinario de por sí) parece que solo muestra interés por competir con el TC o en dictar sentencias con minúscula cada vez más polémicas.
Por salvaguarda un derecho fundamental como el de libertad religiosa (teniendo en cuenta el carácter aconfesional de nuestra organización social) se vulnera gravemente el derecho fundamental de muchas otras personas quienes ahora ya no disponen de posibilidad de recurso y caso de aprobar veremos cómo un opositor/a que cumplió «religiosamente» con sus obligaciones puede ver sus expectativas vitales truncadas de raíz.
Sería ocioso comparar, pero tenemos la sentencia del idioma catalán en las escuelas, del burka en Lléida, y ahora nos veremos obligados a hacer pruebas selectivas de tracto sucesivo, ya que deberemos respetar cualquier petición por extraña que parezca.
Solo una reflexión final, esta futura maestra ( no quiero ni pensar en que después de 3 años pudiendo perfeccionar su idioma suspenda la prueba y demanda por discriminación, en ese caso en lugar de cobrar los salarios atrasados de 3 años, cobraría por 6 o más años, más intereses y costas, además de la responsabilidad patrimonial que podría solicitar el opositor desechado y despechado) no prestará servicios en actividades extraescolares, y si coincide con otras confesiones, resultará que los niños de ese colegio solo podrán dar clase los lunes y los martes por la mañana y los jueves por la tarde, incluso siendo un centro público y aconfesional.
Esperaba mayor cordura de nuestro alto tribunal.
Dios mio!!!!!
Si seguimos así, puede que el TS se ponga a interpretar la “Sharia” -la Ley Islámica, la Ley del Corán; شريعة إسلامية šarīʕah al-Islāmīya- un conjunto de reglas muy peculiares transmitidas por Dios (Allah), a través del Arcángel San Gabriel a un mercader analfabeto que resultó ser el hoy Profeta Mahoma, cuya plasmación real es por vía oral con interpretaciones subjetivas de distintas corrientes del Islam que se constituyeron a lo largo de los siglos, no sólo por las diferencias entre suníes y chíes, sino por las distintas Escuelas Coránicas, siendo sus fuentes el dicho Corán («recitación»), el Hadiz («narración»), el Ijma («consenso») y el Ijtihad («esfuerzo»). Si el Corán es una revelación divina, el hadiz es una recopilación de hechos y dichos de Mahoma recogidos por algunos de sus compañeros y a los que se atribuye distinto grado de fiabilidad en función de su procedencia.
Como ejemplo, solo destacar que la palabra femenina no tiene valor ante el tribunal. Los crímenes que establece la Sharia, como la homosexualidad, el adulterio, beber alcohol, y combatir contra el régimen islámico, sólo pueden ser probados por los hombres. Si una mujer presenció una violación o un robo, no tiene derecho a atestiguar. En caso de hacerlo, será sometida a 80 latigazos.
Lo que cuento, por cierto, no es una fábula. Está basado en hechos reales. Yo mismo plantee el caso.
Claro está que el TS no llevará su celo al de nuestro ‘blogmaster’: dudo que busque los antecedentes en sitio web alguno; entre otras cosas porque nuestro brillante Ministro del Interior los haría detener por ‘terroristas’.
Que alegría, ha comenzado de nuevo nuestro Master en Derecho Administrativo gratuito. Menudo tema para el comienzo.
Al comienzo de la lectura no compartía todo lo que indicabas, pero según iba leyendo, me acercaba a tu tesis y al final, he de reconocer, tienes más razón que un….., tenemos que ser laicos.
No se si los seguidores de este blog se han dado cuenta, pero lo que hoy nos has regalado es una lección de suma importancia. Hay que acudir a las fuentes para poder valor en consecuencia, hay que analizar la cuestión de manera metódica.
Por lo que me toca, muchas gracias.
Un salud.
Te cuento una anecdota. Nuestras representaciones en el exterior en países islámicos tienen que respetar el Viernes como el día sagrado de los musulmanes. Algunos diplomáticos, caraduras ellos, aprovechaban para empezar en Jueves un fin de semana no largo, sino larguísimo. Esta es nuestra querida España con TS o sin TS…
Me ha ocurrido lo mismo, gracias por hacerme ver esas sutiles diferencias que al final cambian todo.
El TS no ha hecho sino reafirmar un derecho que ya viene reconocido en los acuerdos de cooperación de 1992 que celebró el Estado con las entidades religiosas minoritarias, en materialización del articulo 16.3 de la CE que insta al gobierno a mantener acuerdos de cooperación con la entidades religiosas con notable presencia en la sociedad española.
Respecto al derecho a la igualdad -presuntamente lastimado ;)- pues no creo que haya sido lesionado ni de lejos, puesto que esta chica al final y al cabo, hará el mismo TIPO de examen y en la misma condiciones, y se le exigirá la misma nota de corte que el resto de los concurrentes a la convocatoria.
Por otro lado, no hay que olvidar que el derecho a la igualdad en este caso no es un concepto mecánico, sino mas bien dinámico, POR EJEMPLO en las convocatorias de acceso al empleo publico se reserva un el 7% para las personas discapacitadas, y en la convocatorias de acceso a la Policía a las mujeres se les pide menos altura que lo hombres, todo ello por motivos obvios, de lo contrario, amplios segmentos de la sociedad, se verían con mucho menos o nulas oportunidades de accedo a la función publica, en aplicación de una falsa igualdad que en realidad aparta y excluye y al raro y al menos común.
Veamos. Donde se “materializa” el alcance de los acuerdos de cooperación con entidades religiosas es en la Ley 24/1992, de 10 de noviembre , por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España que excepciona expresamente las facilidades: “salvo causa motivada que lo impida”. Y si la tutela de otro derecho fundamental (23.2 CE) y por ende, derecho legal (55.1 y 65.1 EBEP) que asiste a un amplio colectivo de ciudadanos opositores, no es “causa motivada”, no sé cual puede serlo. Insisto en que el propio legislador no ha ido mas allá de fijar una “causa motivada” ( constitucional, legal, técnica,económica, etc).
Sobre el menoscabo de la igualdad, considero que resulta evidente pues si distinta es la prueba, distinto puede ser el resultado y eso afecta a los aprobados o al orden de los mismos ( tanto si el “segundo examen” es mas difícil como mas fácil se lesiona la igualdad). Y el problema no es el caso concreto, sino la doctrina fijada por el propio Supremo que puede llevar en una oposición de auxiliares administrativos tipo test de cinco mil aspirantes, a que media docena de ellos, en atención a las peculiaridades de sus respectivas confesiones, realicen sus exámenes en fechas y exámenes diferentes ( no olvidemos que las pruebas suelen ser los sábados, no por capricho, sino por razones prácticas, económicas y técnicas de disponibilidad de aulas, vigilantes, no interferencia de otros servicios,etc).
Y finalmente, recordaré que tanto la discapacidad como la adecuación de pruebas a condiciones físicas de sexo, son medidas que cuentan con expreso amparo legislativo y responden a circunstancias impuestas por la vida y no a una opción libre. En este caso, ni siquiera consta que sea incompatible una prueba académica con “la prohibición de trabajar en sábado”. En derecho procesal hay el concepto de “carga”: si alguien toma una opción soporta las consecuencias que comporta su ejercicio. Y desde luego, permítaseme un ejemplo extremo, lo que no sería de recibo es que alguien profese la condición de musulmán y obtuviese el aplazamiento un año de los exámenes de una oposición por estar de peregrinación a la Meca. Si alguien opta o asume una convicción religiosa debe asumir con gozo los sacrificios que comporta pero desde luego que no podrá usar esa profesión religiosa como herramienta para perjudicar a otros.
En suma, respeto a la religión, total; facilidades, todas; límites: los derechos de igual rango de los demás.
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Totalmente de acuerdo con Sevach. Gracias por comenzar el curso con este debate tan interesante y que me hace reflexionar cómo plantear las próximas pruebas selectivas de policía local.
Ya tengo claro la diferencia de altura, en cambio la edad máxima ha decaído, pero ahora debo abrir un período especial para objetores de conciencia, ya que en un futuro no desearán llevar armas y por tanto precisaré puestos de trabajo diferenciados.
En cuanto a las pruebas procuraré que no sean ni en viernes ni sábado ni domingo, ante las protestas de la mayoría de opositores que trabajan en otros Ayuntamientos o empresas, incluso de los empleados municipales y miembros del tribunal.
Pero el problema se plantea si alguien quiere hacer las pruebas físicas con separación de hombres y de mujeres, o si se presenta con la cara tapada y no puedo identificar al /la opositor/a.
¿Permito el acceso a la prueba?
¿Me arriesgo a una impugnación dejando en el aire a otros opositores que sí cumplieron las bases?
¿Y si los resultados de la persona que compite son de hombre y no de mujer?
A partir de ahora cuando redacte una bases lo tendré siempre presente.
Por último, sería causa motivada suficiente la que utiliza el gobierno? El equilibrio y la racionalización del gasto público?
Comparto todos y cada uno de los razonamiento expuestos en el Blog que justifican la decisión de la Administración. No obstante, se me plantean dos dudas. Una en relación al tipo de prueba, una prueba de conocimiento del idioma gallego, y otra relacionada con el número de aspirantes afectados.
En relación al tipo de prueba. En mi comunidad, Euskadi, las pruebas de conocimiento de euskera dan como resultado la adquisición de un determinado nivel de aptitud – los famoss perfiles -. Las pruebas las realiza siempre el IVAP. En los procesos selectivos que incorporan estas pruebas es también el IVAP la entidad certificadora. Pruebas de acreditación de esukera se realizan por el IVAP de forma trimestral. En este caso no veo ningún problema en que la aspirante realice la prueba de acreditación con anterioridad o posterioridad al resto de aspirantes ya que no es necesario que sean las mismas preguntas. Entiendo que la prueba de gallego sería de las mismas características. En este sentido, y solo en este, puedo llegar a entender la referencia que hace el Tribunal a la UNED.
En relación con el número de aspirantes. Creo que la administración, para un colectivo de 50 personas, conociendo de antemano la existencia de una petición de adaptación, no anduvo suficientemente fina. Podía haber convocado esta prueba, para todos los aspirantes, en cualquier otro momento, manteniendo la unidad. No nos encontramos ante una convocatoria masiva, de cientos o miles de aspirantes, sino un reducido grupo.
Precisamente el problema viene dado por la doctrina y criterio general, pues creo que aciertas en algo que no fue alegado por demandante, Administración ni debatido en ninguna instancia: las bases ofrecían la opción de acreditación por certificación oficial o mediante examen, lo que da doble juego: a favor de la demandante porque demuestra que no es relevante cómo y cuándo se acredita el nivel de idiomas, y a favor de la Administración porque existía una alternativa posible y conocida por todos los aspirantes, respetuosa con todas las creencias. Pero insisto, es cuestión no debatida ( que posiblemente ofrece matices) y lo importante es ese criterio general que será fuente de problemas de la Administración para adaptarse y para los opositores, no solo por la igualdad e identidad de prueba, sino porque tampoco en el futuro la administración ha de fijar las pruebas en días distintos del sábado ya que…¿ acaso muchos aspirantes no podrían acudir en día distinto por razones tan respetables como la dificultad de obtener permiso en el trabajo o cargas familiares?¡ Gracias por enriquecer el debate¡
Impecable el razonamiento, Sevach. La verdad es que el derecho fundamental ala libertad religiosa es uno de esos derechos fundamentales que te «apuñalan por la espalda».
Un saludo
El problema respecto de este asunto no es la interpretación del Tribunal Supremo sino el contenido de un precepto legal que en un Estado aconfesional no se debería dar.
El apartado 3 de la Ley 24/1992 es claro cuando dispone lo siguiente: «3. Los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el ingreso en las Administraciones Públicas, que hayan de celebrarse dentro del período de tiempo expresado en el número anterior (desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado), serán señalados en una fecha alternativa para los fieles de las Iglesias a que se refiere el número 1 de este artículo (fieles de la Unión de Iglesias Adventistas del Séptimo Día y de otras Iglesias evangélicas), cuando no haya causa motivada que lo impida.».
Entiendo que de la redacción de este precepto, el término «cuando no haya causa motivada que lo impida» es un término jurídico indeterminado susceptible de una interpretación subjetiva que puede dar lugar a este tipo de pronunciamientos judiciales.
Personalmente estimo que sería conveniente y necesario que se revisase el contenido de este tipo de acuerdos con todas confesiones religiosas y que se suprimiesen este tipo de privilegios o prebendas.
La expresión «cuando no haya causa motivada» contendida en los acuerdos de cooperación con las entidades representativas de las confesiones minoritarias (Ley 24,25/1992), esta pensada para posibles causas puramente técnicas que habrán ademas de ser MOTIVADAS , (prácticamente cuando sea imposible celebrar el examen en otro día).. No estamos antes de opciones sino de un imperativo legal que ha de compelirse. este derecho no se ampara solamente en el articulo 16.3 de la CE, sino también en el 23.2 ( igualdad en el acceso al empleo público), pensando que cuando celebramos exámenes de oposición el sábado, estaríamos condenando a todos los ciudadanos que confiesan el judaísmo (y algunas sectas cristianas), a la exclusión por el mero hecho de ser judíos, cosa que no puede admitirse en ordenamiento jurídico.
En cuanto a la igualdad de condiciones en la realización del examen, insisto, técnicamente se puede garantizar la igualdad de condiciones haciendo exámenes diferentes. al igual en todas la universidades españolas, en la misma convocatoria se puede elegir entre acudir al examen en primera semana o en segunda, y a exámenes de reserva en circunstancias excepcionales. está claro que la preguntas no van a ser las mismas, es mas, en la convocatorias de acceso a ciertos puestos de la Administración, QUE CELEBRAN EL MISMO DÍA a los que acuden muchos aspirantes, casi todos los exámenes se hacen en tipo TEST en varios modelos A.B.C.D…., con preguntas diferentes.
Un saludo
Pues sigo estando de acuerdo con Sevach y no con Hammurabi. La principal diferencia entre los exámenes de universidad y uno de acceso a cargo público es que en el segundo las plazas estan LIMITADAS. Por ello, y a diferencia de las pruebas universitarias, el aprobado de unos significa el suspenso de otros, lo cual hace que en caso de exámenes test diferentes, en muchos casos, la única diferencia sea el órden de las preguntas pero no las preguntas en si.
Además, igual que dice el comentario anterior del Pais Vasco, en Catalunya se puede acceder a examen o examinarse con anterioridad en el organismo público que rige la titulación que se pide para el acceso a la función pública. Además, todos aquellos que hayan estudiado en Catalunya creo que desde el año 73 obtienen la titulación precisamente con su certificado de estudios, con lo que no necesitan el examen.
O sea, otras formas hay, la excusa de la libertad religiosa no deja de ser eso: una excusa.
He leído la Sentencia de la Sala del TSJ, la del Supremo y la Orden de la convocatoria. Para hacer el comentario he intentado localizar, previamente, si todos los Tribunales (ya que había varios) convocaron la prueba de idiomas el mismo día y el concreto día de la semana en que se celebraron el resto de pruebas, pero no he sido capaz (no estaba en la información que suministra la web de la Consejería).
Tanto leer ha supuesto que Juan Luis Moratinos me haya ganado por la mano. Difícilmente se puede entender quebrado el derecho a la igualdad previsto en el artículo 23.2 CE por la realización de esa prueba en fecha distinta al resto de aspirantes cuando el idioma gallego se puede acreditar bien con un certificado oficial (supongo que no todos los que lo tenían lo habían obtenido en unidad de acto ni superando un examen idéntico) o bien a través de un examen dentro del propio proceso selectivo. Creo, pero me puedo equivocar, que la prueba en cuestión era un examen tipo test, por lo que con el mero cambio del orden de las preguntas y adoptando el Tribunal la medida de no dar copia de la plantilla del examen a todos los aspirantes, hasta su realización por todos ellos, se hubiese podido realizar la prueba por esa aspirante, bien antes o después que el resto, evitando un pleito que, con su resolución, si ha supuesto un claro quebranto del principio de igualdad.
Dicho esto, lo que yo hubiera planteado -sin tener todos los datos del asunto- es que: a) el mandato del legislador cae en saco roto si se permite excepcionar el mismo por el mero hecho de que el Tribunal decida, supongo que no se sabrá porqué, realizar la prueba en sábado, en lugar de cualquier otro día de la semana. No olvidemos que la aspirante anuncia su condición religiosa antes de producirse el llamamiento para esta concreta prueba; b) no hay quebranto del derecho a la igualdad cuando las propias Bases, a la hora de normar la forma de acreditar el idioma en gallego, permite que la misma se haga sin los requisitos (unidad de acto y mismo examen) que a la administración se le tornan insalvables para permitir a la recurrente a realizar la prueba en día distinto al acontecido por el llamamiento único; c) me chirría bastante que el Tribunal, a su criterio, pues así le autorizan las Bases, pueda desatender el llamamiento único si concurren circunstancias de fuerza mayor y que, sin embargo, se vea atado de pies y manos para dar cumplimiento al mandato legal.
Aún y con todo, y en la creencia de que el actuar del Tribunal de Selección no fue conforme a derecho, lo cierto es que se agradece que la Sala del TSJ de las razones de su fallo en la forma y modo en que lo hizo, pues eso, en los tiempos que corren, es de agradecer, se comparta, o no, el fallo.
Hace poco leía un post en el que se hablaba de la ponderación de derechos en las resoluciones judiciales y si el Tribunal superior en grado podía o debía sustituir la ponderación realizada por el juzgado o tribunal de instancia. Un comentario al post decía: ¡Es lo que tiene la ponderación!
Podemos estar o no de acuerdo pero el legislador español incorporó esa clausula en la 24/1992 por lo que no queda mas remedio que respetarla. Desde luego que tenemos un país pensado por Don Quijote pero dirigido por Sancho Panza. De esta sentencia lo que mas me llama la atención es que el Tribunal Supremo utilice como elemento justificativo una practica seguida por la UNED ¿la UNED es un referente unificador del procedimiento docente?
Aunque la Función Publica de Galicia debe mejorar mucho, en este caso me inclino por dar la razón al tribunal seleccionador. Al ser llamamiento único deben prevalecer circunstancias generales y no individuales… sino sería imposible hacer exámenes pues siempre hay algún mayor o menor imponderable que afecta a mas de un aspirante.
Del comentario de Chaves como siempre fantástico porque nos mantiene la ilusión del estudiante de derecho. Y destacaría un hecho, su referencia al Tribunal de Perú. Lo que hacen otros tribunales extranjeros solo lo miramos cuando hay normas de derecho internacional en juego. Pero con indiferencia de lo que diga el derecho positivo, existe una importante carga de «derecho natural» en muchos tribunales del derecho comparado que deberían ser recopilados y que pudieran traspasar lo meramente «internacional» y lo meramente «positivo» y permita informar el actuar jurídico diario.