¡Más madera! : La Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público

Tras comentar en un reciente post las novedades de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común (PACA) le llega el turno a Ley 40/2015  de Régimen Jurídico del Sector Público, (LEREJUS).

 

El legislador ha repartido su labor entre la dimensión estática de la Administración (como es, Régimen jurídico, aunque mas coherente sería calificarlo de Régimen orgánico) y la dimensión dinámica (como actúa, Procedimiento Administrativo), pero se ha encontrado materias “entre Pinto y Valdemoro” así que ha optado por colocar en las estanterías de la Ley sobre asuntos organizativos – LEREJUS- cuestiones totalmente sustantivas como son los Principios de la Potestad Sancionadora y los Principios de la Responsabilidad Administrativa. Al final, los operadores jurídicos siguiendo el principio de que “lo que el legislador ha separado teóricamente, lo unirá la práctica administrativa”, posiblemente utilicemos manuales o libretos con ambas leyes encuadernadas, por aquello de no separar hermanitos de sangre.

 

Veamos lo que nos depara esta Ley 40/2015, de 1 de Octubre.

 

1. En primer lugar, recordaremos que su vigencia en la práctica totalidad se aplaza al año de su publicación en el BOE, por lo que podemos leerla y rumiarla con calma, aunque el juego combinado de la Disposición Final decimoctava y la Disposición Final Decimoséptima provocará un aplazamiento de facto a dos años. Y es que la Disposición Final Decimoctava afirma que “La presente Ley entrará en vigor al año de su publicación…” y la Disposición Final decimoséptima precisa que “En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley, se deberán adecuar a la misma las normas estatales o autonómicas que sean incompatibles con lo previsto en esta Ley”. O sea, que transcurrido un año nos encontraremos con una norma legal vigente y con la subsistencia de normas estatales o autonómicas incompatibles que ofrecerán “apariencia” de vigencia, cuando lo cierto es que lo suyo será que los jueces y tribunales procedan a declarar su desplazamiento por la normativa básica o derogación de normas inferiores (ello al margen de que Estado o Comunidad autónoma hagan los deberes). Y como la historia se repite, pues posiblemente vuelvan a darse tensiones y litigios sobre la interpretación de si ese segundo plazo de adaptación juega como condición resolutoria de la vigencia de las normas incompatibles (??) o si juega como simple recomendación que no resucita normas contrarias a la PACA (¡¡).

 

2. En segundo lugar, señalaremos que esta Ley es un refrito de la parte orgánica de la vieja – ahora vigente- Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común y de la Ley 6/1997, de 14 de Abril de Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), así como parte de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, del Gobierno, entre otras. Al fin y al cabo, los principios y criterios organizativos son fruto de la racionalización de las técnicas de diseño de Administraciones y órganos, consolidadas y sin razones para cambiarlas.

Y por supuesto, se vuelve a modificar por la Disposición Final novena de la LEREJUS, la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre. (¡Ya tardaba!)

 

3. Además la LEREJUS es víctima de una esquizofrenia reguladora, pues tiene que incluir un régimen general y básico para todas las Administraciones y entes asimilados, y añadir un régimen específico para la Administración del Estado, lo que ofrece un resultado que en técnica legislativa es admisible pero como narrador redundante resulta lamentable.

 

4. En cuanto al fondo, destacaré las siguientes novedades o aspectos de interés a mi juicio, aunque son a quemarropa y no relevan de análisis mas detallados en el futuro:

 

I. En el ámbito subjetivo, referido a todas las Administraciones Públicas y al llamado “Sector público institucional”, resulta llamativo:

 

I.1. Que se someta las Fundaciones o sociedades de capital público a la Ley “cuando ejerzan potestades administrativas” pese al dogma tradicional de que lo privado “no debe poner sus sucias manos” sobre las potestades públicas que, por definición, son poderes propios del poder público y deben estar rodeados de máximas garantías en quienes pueden ejercerlos.

 

I.2. Que las Universidades públicas, al dedicarles un apartado autónomo, quedan fuera de la consideración de Organismos públicos (¡?), y además privilegiados porque el legislador le reserva la aplicación de la LEREJUS a título supletorio, lo que dado el inmenso bloque de legalidad universitaria puede conducir a vaciar prácticamente la aplicación de aquélla.

 

II. Las Administraciones con piel electrónica.

 

Art.3.2 Las Administraciones Públicas se relacionarán entre sí y con sus órganos, organismos públicos y entidades vinculados o dependientes a través de medios electrónicos, que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, garantizarán la protección de los datos de carácter personal, y facilitarán preferentemente la prestación conjunta de servicios a los interesados.”

 

Términos imperativos para la comunicación entre las Administraciones. Se acabó la valija, el porteo por el ordenanza o el correo postal con comunicaciones interadministrativas.

 

III. Positivización al máximo rango del principio de proporcionalidad.

 

Art.4.1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.”

 

Con ello se brinda una herramienta impugnatoria de infinidad de medidas administrativas, donde a priori será difícil para la Administración saber, como en el juego de las siete y media, si no llega o si se pasa. El juicio de ponderación siempre es difícil y escapa a elementos reglados, pero también es cierto que la proporcionalidad es uno de los mas importantes medios de control del ejercicio del poder ya que su exceso encubre la arbitrariedad y con ello, el despotismo.

 

IV. Régimen de órganos colegiados.

 

IV.1 Se robustece el papel del Secretario del órgano, sea o no jurista, sea o no funcionario, sea o no de ese órgano o de otra unidad de la misma Administración.

 

Art.16. 1. Los órganos colegiados tendrán un Secretario que podrá ser un miembro del propio órgano o una persona al servicio de la Administración Pública correspondiente. Corresponderá al Secretario velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas.

 

Es llamativo que se renuncia a imponer a todo secretario por su condición de fedatario, la condición de funcionario, pero mas llamativo es que tenga el cometido de “velar por la legalidad formal y material”, o sea, un guardián de lo que pueda acordarse sin indicar los medios para ello en caso de silencio de las normas de creación o funcionamiento del órgano (¿advertencia, amonestación, negación a formalización del acuerdo, informe oral o escrito, queja al Presidente o al vocal…?).

 

IV.2 Las sesiones virtuales con su flexibilidad y ahorro.

 

Art.17. 1. Todos los órganos colegiados se podrán constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a distancia, salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo contrario.

En las sesiones que celebren los órganos colegiados a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que éstas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos, el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias.

 

Notemos que son “Todos…” los órganos colegiados, aunque la excepción viene de la mano del reglamento interno, por lo que no será extraño que imperativos de inercia, comodidad o unas jugosas dietas lleven a que se mantenga el régimen presencial en numerosos órganos.

 

IV.3 Grabación de las sesiones.

Se zanja un frecuente caballo de batalla. Además se abre la vía para la grabación de las sesiones de todos los órganos colegiados, y entre ellos, los Tribunales de calificación con su importante fuerza demostrativa del acierto de la valoración. Nótese que las Actas solo reflejaban tradicionalmente los Acuerdos y las incidencias de interés, y si se graba, quedará huella de la totalidad de las deliberaciones.

 

Art.18.2 Podrán grabarse las sesiones que celebre el órgano colegiado. El fichero resultante de la grabación, junto con la certificación expedida por el Secretario de la autenticidad e integridad del mismo, y cuantos documentos en soporte electrónico se utilizasen como documentos de la sesión, podrán acompañar al acta de las sesiones, sin necesidad de hacer constar en ella los puntos principales de las deliberaciones.

 

IV.4 Aprobación de Actas

 

• Se flexibiliza la aprobación del Acta, aunque el celo del legislador le lleva a regularlo en dos preceptos: art.18.2 y 19.5 (este último referido solo a la Administración del Estado).

 

Art.18.2 in fine El acta de cada sesión podrá aprobarse en la misma reunión o en la inmediata siguiente. El Secretario elaborará el acta con el visto bueno del Presidente y lo remitirá a través de medios electrónicos, a los miembros del órgano colegiado, quienes podrán manifestar por los mismos medios su conformidad o reparos al texto, a efectos de su aprobación, considerándose, en caso afirmativo, aprobada en la misma reunión.

 

V.  Materia sancionadora el expediente se complica al extenderse en su objeto (triple).

 

• A partir de ahora será el propio órgano sancionador el que fijará en la resolución sancionadora el monto de la indemnización, cuestión que antes solo imperaba en la legislación sectorial.

 

28.2. Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora).

 

• Se regula el plazo de prescripción en vía de recurso evitando la indefensión tradicional.Con ello se asume la sugerencia del Consejo General del Poder Judicial y no dejar varado en el túnel del tiempo a quien recurre una sanción en vía administrativa.

 

Art.30.3 in fine: “En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso.”

 

VI. Responsabilidad

• Se aclara la responsabilidad del Estado legislador cuando hubieren mediado sentencias desestimatorias, previas a la declaración ulterior de inconstitucionalidad (y se fija un plazo de prescripción de cinco años, art.34).

 

Art.32.44. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

 

• Se desarrollan en la Ley los distintos supuestos, pero esta regulación llevará a que las demandas incluyan como cláusula de estilo la petición de posible inconstitucionalidad, por lo que pudiere suceder en el futuro.

 

VII. Se regula con amplitud la “organización electrónica”.

• Sede Electrónica (art.38)
• Portal de internet (art.39)
• Sistemas de Identificación y firma de las Administraciones y de sus actuaciones administrativas automatizadas, etc. (art.40 y ss.)
• Archivo electrónico (art.46)

 

VIII. Se reordena y reclasifica el sector público institucional estatal

• Se acomoda a esta nueva clasificación el ámbito de otras leyes paralelas (Ley 47/2003, General Presupuestaria).Artículo 84. Composición y clasificación del sector público institucional estatal.

 

Art.84. Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades: a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en: .o Organismos autónomos. 2.o Entidades Públicas Empresariales .b) Las autoridades administrativas independientes .c) Las sociedades mercantiles estatales. d) Los consorcios. e) Las fundaciones del sector público. f) Los fondos sin personalidad jurídica.g) Las universidades públicas no transferidas.

 

• Se regulan sus operaciones de creación, transformación o fusión con especial atención a las memorias y a la readscripción del personal si fuere precisa.
  En particular es llamativa la reserva de ley formal para la creación de Organismos Públicos (art.91), Entes públicos empresariales (art.104), autoridades Administrativas Independientes (art.109) y Fundaciones (133 (¡ojo!) mientras que la creación de Sociedades mercantiles sigue en manos de decisión del Consejo de Ministros, de manera que se da la paradoja de que existe mayor flexibilidad para operar en el sector privado con ánimo de lucro que para intervenir mediante Fundaciones sin ánimo de lucro.

 

IX. Control de los convenios de Administraciones y organismos públicos entre sí o con entes privados.

• El Estado puede “desvincularse” de sus pactos o convenios con compromiso plurianual remitiéndose a lo que disponga la ley anual de presupuestos.

 

Art.50.d: Cuando los convenios plurianuales suscritos entre Administraciones Públicas incluyan aportaciones de fondos por parte del Estado para financiar actuaciones a ejecutar exclusivamente por parte de otra Administración Pública y el Estado asuma, en el ámbito de sus competencias, los compromisos frente a terceros, la aportación del Estado de anualidades futuras estará condicionada a la existencia de crédito en los correspondientes presupuestos.”

 

• Se extiende el control al habitual «escapismo» de los Convenios, como técnica para sortear los auténticos «Contratos».

 

Art.53.1 Dentro de los tres meses siguientes a la suscripción de cualquier convenio cuyos compromisos económicos asumidos superen los 600.000 euros, estos deberán remitirse electrónicamente al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma, según corresponda.”

 

X. Férrea regulación y control de sociedades, fundaciones y organismos del sector público.

Arts. 81-139. Se controlan especialmente los dependientes de la Administración del Estado.

Además se profundiza en la definición de esos híbridos que son los Consorcios, que quedarán sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración Pública a la que estén adscritos y por tanto se integrarán o acompañarán a los presupuestos de esa Administración (art.122.1); además su personal procederá “exclusivamente de las Administraciones participantes”(art.121).

Son las bridas a la fogosa huida del Derecho Administrativo.
XI. Regulación de las relaciones electrónicas entre Administraciones.
Cesión de datos de los interesados entre Administraciones con todas las garantías, pero sin mencionarse la necesidad de expreso consentimiento.

 

Art. 155. De conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo, cada Administración deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones Públicas a los datos relativos a los interesados que obren en su poder, especificando las condiciones, protocolos y criterios funcionales o técnicos necesarios para acceder a dichos datos con las máximas garantías de seguridad, integridad y disponibilidad. La disponibilidad de tales datos estará limitada estrictamente a aquellos que son requeridos a los interesados por las restantes Administraciones para la tramitación y resolución de los procedimientos y actuaciones de su competencia, de acuerdo con la normativa reguladora de los mismos.

 

En fin, todo lo expuesto se corresponde con una rápida impresión de las novedades de la Ley que requerirán mayor estudio por mi parte y que iré desgranando con mayor intensidad en post futuros. Por ahora creo que servirá de cantimplora para refrescarnos durante el año de vacatio de la Ley. Y por supuesto que son bienvenidas las correcciones o matices a o dicho, que entre todos se hace la luz.