El título de este post (“Nada tiene que ver con la discrecionalidad el acierto jurídico de una pregunta test”) contiene la tajante afirmación de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Octubre de 2015 (rec. 2946/2014). Tan espléndida afirmación se incluye en la no menos espléndida sentencia que nos ofrece un triple hallazgo de interés. Un hito más en lo que califiqué de asalto judicial a la escurridiza discrecionalidad técnica. Veamos el avance.
1. En primer lugar, entierra el dogma de la discrecionalidad técnica irrevisable cuando está en juego pruebas jurídicas, ámbito donde ni reina la discrecionalidad y donde los órganos judiciales han de presumirse versados sobradamente en derecho (y por ello, sobran pruebas periciales).
Argumenta la sentencia de forma clara para derribar la cómoda referencia a la doctrina de la discrecionalidad técnica con que el Tribunal Calificador y la Audiencia Nacional dan por válido el criterio de la Administración al valorar la respuesta correcta.
Sin embargo, nada tiene que ver el acierto jurídico de una pregunta test, con la discrecionalidad, y son numerosas las sentencias de esta Sala que de un lado confirman la anulación de preguntas por ser erróneas o confusas, como hace frecuentemente el propio Consejo General del Poder Judicial, como las que estiman los recursos planteados contra la mismas y acuerdan su anulación, y ello además sin necesidad de prueba alguna, al tratarse de cuestiones jurídicas. En el presente caso (…). Es evidente que como sostiene la recurrente, que no contestó la pregunta al considerar según dice en su recurso que todas las contestaciones eran erróneas, que la pregunta estaba mal formulada y debe anularse.
El avance es colosal, si tenemos presente que los cuestionarios tipo test sobre temas jurídicos, de las cuales solo una debe ser la correcta, son frecuentísimos en casi todas las pruebas seguidas para el acceso al empleo público y mas abundantes cuando se trata de oposiciones masivas.
Ni siquiera protegería la discrecionalidad técnica las respuestas de igual valor por contar con respaldo interpretativo distinto o con apoyo doctrinal distinto, puesto que en tal caso, al imponer la convocatoria “una única respuesta correcta”, debería anularse tal cuestión y su valoración.
Sin embargo, quedaría como frente de inminente avance, que no es objeto de expreso enjuiciamiento en esa sentencia, pero que bajo la fuerza de la tutela judicial efectiva, debería quedar superado el siguiente.
Se trataría del control del acierto jurídico de aquellas respuestas en procedimientos selectivos que no deben limitarse a exámenes tipo test, sino que debería poder controlarse incluso las respuestas de exámenes orales (si queda huella grabada de los mismos), o de exámenes generales por escrito sobre temas jurídicos, o incluso sobre supuestos prácticos de tipo jurídico. El control judicial no debe estar supeditado a la “forma de ejercicio” (tipo test) sino a la posibilidad de verificar su acierto o no y demostrarlo (sea escrito general o práctico). Quedaría como reducto legítimo de la discrecionalidad las pruebas escritas donde las bases expresamente incorporen el componente de valoración que incluyen como cláusula de estilo muchas convocatorias (claridad y forma de expresión, método, etc), pero eso sí, debiendo el Tribunal calificador motivar mínimamente las diferencias de valoración cuando las cuestionen los reclamantes. Por ejemplo, la valoración del primer ejercicio del cuerpo de administradores civiles del Estado, escrito y general, atenderá: «El Tribunal valorará, junto al rigor analítico y la claridad expositiva, los conocimientos generales y específicos pertinentemente incorporados al análisis o informe y la capacidad de relacionar los mismos, el enfoque del entorno socio-económico, cultural y políticoadministrativo del problema planteado, así como las competencias personales de los aspirantes, el grado de madurez, equilibrio, responsabilidad y capacidad de decisión.» Quizá no hay otra fórmula de valorar, pero que duda cabe que es un cheque en blanco que no siempre se «rellenará» correctamente.
2. El segundo hallazgo de la sentencia radica en el alcance del fallo sobre la situación del opositor y sobre los terceros aprobados. Dispone la sentencia:
La consecuencia ha de ser la de estimar el presente recurso de casación, y dictar otra sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo con retroacción de actuaciones a la vía administrativa para que el Tribunal Calificador efectúe una nueva lista de aprobados, teniendo en cuenta la anulación de la pregunta cuestionada, a los solos efectos de determinar si, con esa eliminación el recurrente habría superado o no el proceso selectivo, y en este caso proceder a tener por superado el mismo, con todas las consecuencias económicas y administrativas favorables y sin que afecte a los demás opositores.
Aquí queda limitado el alcance del fallo. Por un lado, es patente y lógica la generosidad de la retroacción de las consecuencias del error, si aprobase el recurrente como consecuencia de la rectificación, “con todas las consecuencias económicas y administrativas favorables”.
Y por otro lado, una curiosa consecuencia de inocuidad: “sin que afecte a los demás opositores”. Este efecto es lógico pero llamativo, porque puede que como consecuencia de la rectificación de la puntuación adelante en puntuación a otro aspirante aprobado, y no veo la razón por la que aquél, además de ver postergado su derecho en el tiempo, ha de ser “aprobado de segunda”. Me inclino porque la interpretación finalista (no literal) de la sentencia conduce a otra cosa, a que si se elimina esa pregunta, no se perjudique a terceros que supuestamente la acertaron, pero eso son derroteros que tendrá que aclarar la sentencia o el incidente de ejecución en su caso.
Asimismo, queda abierta la cuestión de la extensión del criterio de valoración a otros aspirantes que ahora no recurrieron pero que a la vista del fallo podrían promover la revisión de oficio de su calificación, tal y como apuntó el Tribunal Constitucional (y ello porque al ser acto firme, no cabe la extensión de efectos de la sentencia, pese a que posiblemente de oficio la propia Administración debía acometer la revisión urbi et orbe de la pregunta viciada).
3. El tercer hallazgo radica en el alcance de la imposición de costas. Dispone la sentencia, aunque el recurso en la instancia se inicio con posterioridad al novedoso régimen del vencimiento en las costas:
Que no procede la imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en articulo 139 de la ley jurisdiccional , pero si imponer las costas de la primera instancia a la Administración demandada hasta la cantidad máxima de 1000 euros, siguiendo la práctica habitual en este tipo de recursos.”. O sea, se estima el recurso de casación y pese a que la Audiencia Nacional le dio la razón a la Administración (lo que revelaría dudas de derecho), se reconoce el derecho a ser resarcido el recurrente en la instancia con 1000 euros. Aquí el Supremo demuestra su corazoncito y que conoce las penurias de un opositor que lucha contra gigantes que gracias a sentencias como esta, se revelan como molinos.
En fin, un paso adelante y algo más que se suma a lo que hay que saber del mundo de las oposiciones.
Ya era hora que el TS llegará a esa conclusión. En relación a las consecuencias del fallo creo que los terceros no deben quedar indemnes, digo esto, por que en muchas ocasiones se aprovecha la discrecionalidad supuesta de los tribunales calificadores para colar a los acólitos.
Otra de las perversiones que realicen los tribunales calificadores, apoyándose en la discrecionalidad, es la modificación es el punto de corte en la que se determina que un opositor ha aprobado la prueba.
Gracias por compartir tu conocimiento e información.
Muy interesante este fallo que será guardado en la biblioteca de jurisprudencia útil desde ahora mismo. Lo que para mí es un enigma es el alcance de lo comentado en el apartado segundo de la entrada, cuando el fallo refiere “sin que afecte a los demás opositores”.
Las posibilidades son dos:
1.- La “rebaremación” no afecta al resultado final, ya que el recurrente no supera el procedimiento selectiva. Sentencia correctamente ejecutada sin afectar intereses de terceros opositores.
2.- La “rebaremación” implica que efectivamente el recurrente supera el proceso selectivo, lo que parece más probable, ya que seguramente hizo sus cálculos antes de entablar el recurso, y si efectivamente no mejorara su posición carecería de legitimación activa. Presumimos que el listado definitivo de aspirantes que superaron el proceso selectivo será en número igual al de plazas ofertadas, y si mantenemos ese listado inalterable, tendremos un nuevo listado que mantendrá a ese mismo número más 1. Con ello contravendremos seguramente las propias bases que niegan tal posibilidad, las leyes autonómicas de función pública y principios de estabilidad presupuestaria. Es más, si posteriormente como inteligentemente se expone en la entrada se acude por otros candidatos, con una base jurídica razonable, a una revisión de oficio y prospera, y se mantiene inalterable el listado de aprobado, nos encontraremos con que puede acceder otro número importante de aspirantes “en exceso” de las plazas ofertadas, cuestión que dará lugar seguramente a un debate jurídico muy, pero que muy interesante.
Excelente entrada y saludos para todos.
Estimado Rafa, suscribo todo lo que has indicado. El TS debería haber matizado mucho más.
El debate jurídico sería -o será-, en efecto, sumamente interesante. Pero a mí me lleva todo esto a una reflexión más allá: ese debate se obviaría por innecesario si las bases de las oposiciones fuesen realmente serias y rigurosas en términos jurídicos, y si los tribunales de oposiciones fuesen, asimismo, serios y rigurosos en su su proceder desde su nombramiento hasta la toma de posesión que, en su caso, ponga fin al proceso selectivo. La confección de este tipo de preguntas llamadas a ser anuladas en sede judicial no es más que un ejemplo de esa falta de seriedad y rigurosidad en el desempeño de la función selectiva para la que son llamados los miembros de estos tribunales. Naturalmente no se puede generalizar, y habrá honrosas excepciones, afortunadamente, pero ese desempeño deja mucho que desear en no pocas ocasiones bajo la protección que tradicionalmente ha ofrecido la denostable «discrecionalidad técnica».
He ganado algunos pleitos en materia de concursos, valoración de méritos, profesores asociados, etc., y mis clientes (en ocasiones yo mismo) se han quedado con la razón judicial, pero con un palmo de marices.
El tribunal ha optado por anular la valoración, retrotrayendo las actuaciones, ante la falta de explicación de las calificaciones, etc., y lo único que ha hecho la administración, o más bien los «cabrones» que actuaban en su nombre, ha sido reafirmarse en su criterio, pero eso sí, razonando muy bien el porque valoraban así o asa, o preferían a un candidato a otro.
Y como todo ello supone años, tiempo y dinero, al final los litigantes terminan hartos de que los juzgados y tribunales les den la razón, pero a la hora de la verdad, es decir, de tomar posesión, ocupar la plaza, etc., NO LES SIRVE PARA NADA.
Derecho administrativo y recursos contencioso-administrativos: ¡cuántas INJUSTICIAS se cometen en tu nombre!
Y que cara de lelo se te queda cuánto tienes que explicarle al cliente que has ganado el pleito, pero que en la práctica no le va a servir para nada…
Este criterio novedoso, puede ser aplicado perfectamente en otros ámbitos, pienso por ejemplo; en los exámenes universitarios en carreras que tienen que ver con ciencias jurídicas y sociales (Derecho, AA.PP, CC.PP. RR.LL. ADE,…), ya no habría excusa para no hacer una nueva valoración de los exámenes, en tanto que los jueces son también especialistas en la concreta rama científica de las carreras afectadas,
Muy interesante
Creo que había ya un post anterior en el que se trataba este tema (recuerdo haber comentado algo sobre los efectos relativos de la impugnación de los procesos selectivos de acceso a la función pública, si no me equivoco). Coincido en que quienes ponen las sentencias deberían ser más cuidadosos en pronunciarse en unos términos que no impidan (no digo ya faciliten) la efectividad del fallo, pues en ocasiones son tan enigmáticos como el oráculo de Delfos. Y luego pides aclaración y te dicen que no hay nada que aclarar y te quedas con un palmo de narices y es que a veces hay que explicar hasta lo más obvio (y luego pretenden que las demandas sean breves). Al final lo mejor va a ser, haciendo una analogía con el recurso de suplicación en la jurisdicción social, que el demandante proponga el texto del fallo (en vez de suplico). Así nos evitaríamos tantos lamentables (nunca mejor dicho) errores, incluídos los de transcripción del petitum, con cantidades y fechas de efectos, que también los hay (lo peor es que a veces van y no los corrigen o se vuelven a equivocar y lo ponen peor de como estaba). ¿Explicárselo al cliente? La verdad pura y dura sin ambages.
En cuanto a la extensión de los efectos de las sentencias, en mi opinión aquí chocaría con un obstáculo insalvable: La caducidad de la acción.
Fantástico. A partir de ahora, en las carreras universitarias con asignaturas de derecho y hasta en el bachillerato cuando existe como optativa, no sólo existirán las convocatorias ordinarias y extraordinarias ante el profesorado y recurso ante el rector/director, sino que además el juzgado de lo contencioso examinará a los alumnos, a TODOS los alumnos que no estén conforme con su nota. Porque, total, si el juez sabe derecho, y gramática, y todo lo que él mismo aprobó en el bachillerato y carrera, pues evidentemente puede y debe controlar (Léase re-examinar) si los profesores corrigen o no «con arreglo a derecho». ¿De verdad no son conscientes en el TS del despropósito? ¿De verdad no comprenden el alcance que esto tiene y cómo se desborda hasta el rídiculo mas absoluto? A este paso, me veo haciendo exámenes de conducir con prueba de «reconocimiento judicial» para declarar no conforme a derecho la decisión del examinador de la jefatura correspondiente. Por favor.
Si así consigue repararse alguna que otra injusticia, bienvenido sea, pues al fin y al cabo, de eso se trata, de hacer justicia, cosa que demasiado a menudo se olvida. Yo en la facultad he sufrido alguna que otra arbitrariedad (como tantos otros) y ya me hacía esa reflexión, la conclusión que sacaba: En casa del herrero, cuchillo de palo, mal profesor de una disciplina del Derecho va a ser alguien que no sabe ser justo. Aprovecho para poner sobre la mesa esta noticia que ha salido publicada en el periódico hace escasas fechas y se puede leer, entre otros, en el siguiente enlace: http://politica.elpais.com/politica/2015/10/09/actualidad/1444417483_324121.html.
Los titulares de la misma:
La oferta para docente en la Universidad de Cantabria la ganó el favorito del catedrático.
Un ex alto cargo de Justicia presionó a un profesor para que no optara a un puesto.
“La plaza la hemos sacado para él… No te presentes”
Esta situación desgraciadamente es el pan nuestro de cada día.
Y lo malo del caso es que crea escuela, es decir el chupaculos de turno, cuando lleva a catedrático, repite el sistema, pues ¿a quien no le encanta que le hagan la pelota?
Creo que solo a las personas realmente dignas de ese nombre, que saben perfectamente lo que son, y no necesitan que nadie babee a su paso.
Desgraciadamente la universidad sigue en la edad media; y así le va.
Reblogueó esto en Responsables personal Ayuntamientos.
Enhorabuena por esta sentencia!! Es muy novedosa y supone un control a la discrecionalidad que pueda haber en los Tribunales de Oposiciones. He sido opositora muchos años y sé lo frustrante que puede ser el reclamar una pregunta y encontrarse con la respuesta de que «revisada la pregunta, el Tribunal se mantiene en su posición» sin más explicaciones.
Sin embargo no veo tan clara la posibilidad de que otros opositores puedan promover una revisión de oficio para que les sea anulada la pregunta a ellos también. El único supuesto que me encaja que pudieran alegar es la lesión al principio de igualdad (62.1.a LRJPAC) y realmente las situaciones no son iguales, ya que uno ha reclamado y los otros no.