Teóricamente la Administración se somete al principio de legalidad como un mecanismo de relojería bajo la dirección de cualificados gobernantes y funcionarios.
Sin embargo, el sistema no es perfecto desde el momento que existen anualmente centenares de miles de recursos administrativos en todas las Administraciones públicas de los cuales la décima parte de los que son desestimados desemboca en recursos contencioso-administrativos. Ello sin olvidar que existen ilegalidades impunes bien porque el particular cree en la buena fe o infalibilidad de la Administración o porque no quiere afrontar la justicia lenta, costosa y con desenlace incierto.
Dentro de la fronda de ilegalidades, a medio camino entre las intencionales (maliciosas) y las negligentes (errores) se sitúan las que tienen por fuente lo que se calificaría de “ignorancia deliberada”, figura del ámbito penal que tiene escasas consecuencias a la hora de las responsabilidades por la actuación administrativa de funcionarios o en las decisiones de jueces, fuera de las excepcionales situaciones de reproche por negligencia inexcusable.
Veamos esta figura y su presencia en el ámbito público.
1. Citaremos la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2015 ( rec. 1665/2014) , que aclara:
Y respecto a ese desconocimiento, ha de ponerse de relieve la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada.”
2. En particular la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona del 17 de abril de 2015 ( rec. 448/2015) aborda el curioso caso de los cómplices de las estafas informáticas que se limitan a abrir a su nombre cuentas bancarias para recibir los beneficios ilícitos que a su vez transfieren a bandas de países del este o similares, y que suelen ser personas que alegan su desconocimiento de la ilicitud y que se limitaban a cobrar por su gestión bancaria; se trata de la actividad realizada por el llamado «mulero», considerando que la aceptación de la propuesta de colaborar por los delincuentes implica la concurrencia de dolo eventual, en cuanto por la remuneración, tipo de oferta y «trabajo que se propone» es deducible su alta probabilidad de ilicitud y tenía que haber sospechado, pero prefirió “no hacerse preguntas incómodas”. Dice la Audiencia de Barcelona:
Y esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado donde aun cuando la acusada no hubiese sabido que se le transfería el dinero de la cuenta de Jacobo , mediante una manipulación informática, habría de apreciarse la concurrencia de los presupuestos para apreciar que actuó desde posición de ignorancia deliberada que haría que el hecho delictivo le fuera imputable a título de dolo al permitir que se le ingresase una cantidad de dinero de una persona a la que no conocía, y que ese dinero lo tenía que remitir al extranjero, asumiendo el riesgo de que se extrajese de las cuenta dinero sin autorización de su titular, máxime cuando como explicó en el juicio ella llevaría una comisión precisamente de ese dinero, lo que claramente dejaba aflorar el carácter ilícito de la operación y las ganancias tan elevadas que le aportaría , por abrir y utilizar sus cuenta bancaria.
3. En el ámbito de exigencia de responsabilidades administrativas o el de las responsabilidades judiciales tiene poca implantación esta figura de la “ignorancia deliberada”. En el ámbito administrativo se debe a la complejidad de la normativa administrativa, cambiante, densa y confusa, lo que llevaría a una carga insoportable que todos y cada uno de los funcionarios tuviera que poner extrema diligencia en cada expediente administrativo, examinando todos los flancos, interpretaciones y actuaciones.
Por ejemplo, en este ámbito administrativo, el delito de tráfico de influencias o prevaricación urbanística no admite la “ignorancia deliberada”. Así por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia de Barcelona del 27 de marzo de 2014 (rec. 211/2013) aborda un caso de gran interés, referido a la conducta negligente de una arquitecta novata y que se limita a actuar según le indica el asesor jurídico, lo que le llevó a informar de forma simplona y favorablemente una licencia que, con una mínima diligencia se hubiera revelado como ilegal.
Afirma la Audiencia Provincial:
El delito del artículo 320.1 del CP requiere un elemento subjetivo del injusto que demanda que el funcionario tenga conocimiento de la irregularidad de la decisión que toma por lo tanto exige un dolo dirigido a infringir las normas de ordenación territorial y urbanismo S. TS 28.3.2006 . La sentencia declara probado que este conocimiento doloso no lo tenía la acusada. Y las fuentes de esta prueba en su valoración son de naturaleza personal y a tenor de la jurisprudencia constitucional no revisable en apelación.
No es aplicable para este tipo delictivo -la doctrina de la ignorancia deliberada- aplicable en otros tipos delictivos como el de trafico de drogas, pues este delito requiere un dolo directo y solo puede ser castigado por el mismo, el funcionario que conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que adopta, esto es con clara conciencia de la arbitrariedad o ilegalidad de la misma lo que no acontece en el supuesto, atendido el relato de hechos probados en el particular, extraído entre otras fuentes en prueba de naturaleza personal.”
4. Así y todo, podría hablarse de una “ignorancia deliberada” en sentido amplio, y en la penumbra, en relación con ciertas patologías en la actuación de altos cargos y funcionarios de la Administración.
4.1 El caso de determinados asesores, técnicos o autoridades que asumen cargos y puestos de trabajo por clientelismo, nepotismo o sencillo favoritismo ideológico pero sin estar capacitados para ello. Y una vez que ocupan el cargo, ignorando sus funciones tampoco se molestan en aprender, por considerar que mejor es contratar o reclutar mas personas y ayudantes. No es ciencia ficción. El caso se da menos en funcionarios que han atravesado procedimientos selectivos pero es mas frecuente conforme aumenta la libertad o discrecionalidad de nombramiento, especialmente cuando se trata de personal eventual. O el caso de Gerentes o directivos que se ponen al frente de empresas públicas o fundaciones como niños al frente de un portaviones, sin otro aval de formación o experiencia que la sintonía ideológica.
4.2 El caso de funcionarios y cargos públicos que impulsan proyectos e iniciativas siempre que vengan con el marchamo de “se está haciendo en…”, sin molestarse en examinar si ese precedente o práctica se ajusta a la legalidad o a criterios de eficacia o eficiencia.
4.3 El caso del “funcionario mercenario” que ante la condena judicial de la Administración a motivar una resolución o frente a la retroacción obligada de actuaciones, vuelve a prepararlo todo para que nada cambie. Campo especialmente abonado para esta perversión es la llamada “discrecionalidad técnica” en que si la sentencia contenciosa obliga a extremar la motivación, la tentación de “vestir el muñeco” a veces triunfa y deja al recurrente con un palmo de narices, y cabreado.
4.4 O el caso no infrecuente del técnico que le dice a la autoridad a la que debe informar: “No me pidas el informe porque te lo informaría negativamente”.
Y es que, tal y como comenté anteriormente el mundo de los informes administrativos… produce monstruos.
5. En el ámbito de las decisiones judiciales, el iura novit curia es una broma que demuestra que el legislador tiene sentido del humor, y aunque afortunadamente muy escasos, hay jueces que: a) Superan la oposición y “échate a dormir” ( ni actualizarse ni “mirar bajo la alfombra” de los autos; b) Consideran la economía procesal como un salvoconducto para no estudiar a fondo el caso; c) Intuyen ilegalidades de fondo pero se amparan en el principio dispositivo y en no romper la igualdad de armas de las partes para tolerar chapuzas que se esconden bajo la alfombra del expediente o del caso; d) O sucumben al sesgo confirmativo, esto es, tienen su prejuicio o primera impresión al examinar la demanda y contestación, y construyen la sentencia enfatizando los hechos que apoyan su tesis final y minimizando o soslayando los que conducirían a distinta respuesta.
6. La coartada para esta especie de ”ignorancia judicial deliberada” es la independencia judicial que soporta todo, y que es una garantía imprescindible en el Estado de Derecho pero siempre hay abusos, aunque evidentemente frente al error médico aislado la solución no es prohibir la profesión ni irse a curanderos.
Así y todo, tengamos presente el viejo aforismo: Errare humanum est sed in errore perseverare dementia.
enhorabuena, disecciones así de la realidad administrativa y judicial son tan necesarias,… en la ESO ya se tenía que hablar sobre estas perversiones del sistema igual que se habla del demonio….
Muchas gracias por tu artículo Sevach, Genial como siempre, y con mayor mérito incluso por lo que puede tener de autocrítica hacia la profesion judicial
Excelente y valiente entrada. ¿Cuántas veces hemos sufrido lo que relatas?. En mi caso muchisimas.
Un saludo.
Apreciado J.R.Chaves,
Gracias por compartir su sabiduría y agilidad mental.
Estamos ante el problema de siempre, poderoso caballero es «don dinero».
El funcionario que comete la “ignorancia deliberada” sigue cobrando y obliga a unos gastos de administración que pagamos entre todos.
Mientras, el ciudadano vilipendiado ha de sumar su dedicación y sus costes legales para hacer valer la justicia, a sabiendas que los gastos procesales raramente los recuperará frente a la administración.
He sentido en mis carnes, como un recurso de reposición se desestimaba (http://www.pimeslu.com/Catastro/Doc_20130722DesestimacionReposicion.php), un año después de la presentación, gracias al seguimiento del tema y petición de cita previa, cuando me aconsejaron «de palabra» que lo presentase como subsanación de discrepancias. Una vez presentado como subsanación de discrepancias, con idénticas pretensiones, se tramito en 4 meses aceptando todos los puntos (http://www.pimeslu.com/Catastro/Doc _20131111ValoracionDesproporcionadaEdifB.php) que habían desestimado en el recurso de reposición anterior.
Pero lo importante del caso, estriba en que la subsanación de valoración demuestra en mayor medida y con mas claridad el problema recurrido, la desproporción de las valoraciones catastrales del suelo común (bases imponible- tributación – proporción – Constitución), cuando se utiliza el criterio administrativo incluido en la ponencia de valores (sustituye edificabilidad por edificación), contrario a una interpretación literal de la norma que evitaría el error de valoración.
Aún así, estoy en puertas de contencioso porque el Tribunal (TEARC) ha sentenciado que está bien calculado (http://www.pimeslu.com/Catastro/Doc_20151123SentenciaTEARC_SofiaB_BAJOS.php) porque se ha aplicado el criterio de la ponencia de valores.
Resumen, que 2+2 son 8 es aceptable porque lo dice la ponencia y desestiman mi petición 2+2=4.
En la gestión privada, un gerente salta al paro cuando su gestión es errónea, pero en la gestión administrativa faltaría aplicar las opciones que dispone el sistema , para valorara la acumulación de incidencias y por tanto la profesionalidad del individuo.
Los hay (la mayoría de funcionarios públicos) que mantendrían un expediente sin tacha, pero los hay (unos pocos que afectan a todos) que deberían estar en otros espacios.
Errar es de humanos, pero errar no es sinónimo de ignorar y no hay mayor ignorante que el que no quiere aprender de los errores.
Javier Sardá.
(fotógrafo)
http://www.pimeslu.com
PD:
Disculpe que hable de mi caso, pero ilustra sus comentarios con un ejemplo real y en curso, que afecta a todos los españoles que tenemos una propiedad inmobiliaria (parking incluido).
Si considera que no es ámbito adecuado para comentar un caso particular puede borrar lo que considere oportuno.
Buenas tardes:
Como se encuentra relacionado con un tema al que me dedico, he leído con interés la resolución del Tear (aunque con cierta premura y sin disponer de toda la documentación con lo cual es difícil realizar valoraciones). Y he de decirle que creo que la resolución va en la linea de la jurisprudencia (guste más o menos) y, por tanto, sería correcta.
Usted ha alegado varios motivos, algunos tienen que ver con la realidad física de la finca y ahí es donde procede el expediente de subsanación de discrepancias. En cuanto al resultado de las valoraciones, se podría teóricamente discutir por 2 motivos:
1º.- Que los cálculos no son correctos. Lo cual habrá de fundamentarse.
2º.- Que el método no es el adecuado. Y existiendo una habilitación legal, resulta complicado salvo en algunos casos en que se vienen aplicando determinados coeficientes actualizadores al alza, en contra de la evolución del mercado durante los últimos años, y los Tribunales Superiores de Justicia el de Valencia y Cantabria, que yo conozca, han estimado demandas con motivo de comprobaciones de valores en transmisiones patrimoniales que han sido recorridas. En los demás casos, impugnar las ponencias de valores, como se indica en la resolución, una vez transcurrido el plazo para ello, es harto complicado (por no decir imposible).
2 consejos:
1º.- Es deseable que la redacción de los recursos corran a cargo de un profesional, pues ha de hilarse muy fino y emplear el lenguaje técnico adecuado. Sin desmerecer a nadie, por lo que he leído no me ha parecido que haya sido así.
2º.- Puestos a recurrir, debe solicitarse toda la documentación relativa al método de valoración y a los cálculos para poder comprobar si éstos han sido efectuados correctamente o, incluso, si ha podido haber duplicidad de actualizaciones.
Un saludo.
Gracias José Luis,
Por los consejos, que tengo en cuenta en esperanza de llegar a solucionar el contencioso.
Ciertamente, he contratado a un letrado para presentar Contencioso, justamente para solucionar mi problema de redactado.
Comprenda que no soy de letras, soy un simple fotógrafo, con estudios (de ciencias) inacabados de arquitectura, que en estos 5 años he leído varias veces la NORMA de ley y textos de referencia, haciendo el ejercicio de situarme en ambos lados.
Como imagina tengo mucha más documentación y le invito a leer mi explicación, redactado sin referencias a jurisprudencia,
http://www.pimeslu.com/Catastro/Doc_EdificabilidadAmbitosUsos.php
Con referencias al texto legal de la NORMA de valoración (la base);
http://www.pimeslu.com/Catastro/Doc_TextoNormaConsolidado2007.php
Sumado al criterio de catastro expuesto en documento que complementa esta realidad y sirve de hilo conductor para completar mi argumentación.
http://www.pimeslu.com/Catastro/ Doc_Catastro5193424.php
(incluso contiene errores matemáticos – suma de coeficientes – en su argumentación)
En cuanto al resultado de las valoraciones, se podría teóricamente discutir por 2 motivos:
1º.- Que los cálculos no son correctos.
2º.- Que el método no es el adecuado.
Respecto a mi caso en particular,
Para dos fincas con construcciones diferentes pero con 3% de suelo común (este caso) en misma parcela.
Un cálculo correcto no debería emitir valores «de suelo» diferentes. Estamos ante la misma propiedad en división por coeficientes de participación, con independencia del valor de la construcción privativa, que será diferente por superficies construidas diferentes y por ello las fincas presentarían también diferente valor catastral (suelo+construcción)
Es evidente que los cálculos no son correctos en respeto por la ciencia matemática y a la proporcionalidad exigida en la constitución respecto a la tributación. Los valores catastrales del suelo son parte de las bases imponibles y han de respetar la Constitución.
La proporcionalidad tributaria de misma propiedad (3% en este caso) es la igualdad de valor.
En ciencia matemática, pensar que la sustitución generalizada de una variable (sin justificación) es un método adecuado, lleva irremediablemente a errores de cálculo. El método de catastro sustituye edificabilidad (propuesta por ley) por edificación existente (obligada en todos los casos por ponencias de valores) asegurando el error de cálculo al prescindir de varias variables que definen el suelo:
Metros de parcela que se valora.
Edificabilidad legal vigente en planeamiento.
Coeficiente de propiedad en bien común escriturado.
Geometría de parcela.
Respecto a la edificabilidad de referencia, se podría entender que el listado que propone la ley es discriminatorio, por estar numerado e incluso por la matización en su última opción y el buen uso del lenguaje escrito (en defecto de las anteriores), aunque la oficina administrativa de Catastro no lo entiende así.
La ley permite utilizar la edificación como edificabilidad de referencia legal, pero no permite omitir la presencia de edificabilidad legal en planeamiento. En consecuencia, lo lógico es que no tenga cabida la coexistencia de una segunda edificabilidad y por tanto el listado sería discriminatorio (en defecto de la anterior) en cada línea, que se ha omitido en el redactado, por innecesario.
Es claro que la administración de catastro y muchos peritos no lo interpretan de este modo cuando hablan de edificabilidad; real, consolidada, realmente construida, … (que no aparecen en la NORMA de valoración) imagino guiados por los documentos escritos de seminarios impartidos por la SECRETARIA DE ESTADO DE HACIENDA Y RESUPUESTOS DIRECCIÓN GENERAL DEL CATASTRO donde definen
EDIFICABILIDAD (m2 CONSTRUIDOS / m2 DE SUELO),
cuando debería decir, como propone la ley…
EDIFICABILIDAD (m2 CONSTRUCCIÓN – real o potencial / m2 DE SUELO).
Se entiende, condicionado a la legalidad vigente, existencia de planeamiento.
La oficina de catastro (hacienda) prefiere considerar que la normativa está condicionada a la realidad vigente, prescindiendo de la legalidad vigente.
¿Pueden coexistir dos edificabilidades legales sobre un mismo solar? Esta es la argumentación de fondo en la valoración catastral, que les lleva a utilizar la edificación aún en presencia de edificabilidad legal.
Un juez tendría que aclarar la legalidad de esta edificabilidad de referencia que no aparece en las ordenanzas municipales, ni el la NORMA de valoración, denominada por el señor gerente «Edificabilidad relamente construida»
Es muy importante pensando en futuras promociones de un suelo sobreedificado que permitiría la «edificabilidad realmente construida» prescindiendo del planeamiento, como hace la oficina administrativa para emitir bases imponibles.
Si recapacitamos, cualquier edificabilidad creativa, de existir, estaría limitada por la legal (cuando existe), que para eso está, «limitar legalmente» el desmadre urbanístico y tributario (artículo 31 de la Constitución).
Le propongo que haga el ejercicio de llevar los valores de suelo (propiedad en coeficiente) al 100% (supuesto valor de parcela común) para cada finca, en cualquier división horizontal.
Se quedará perplejo de los resultados (la misma parcela diferentes valores) y dejará de poner en duda el error de las valoraciones, que concurre en todos los casos (cuando no coinciden metros construidos y coeficiente de participación en las fincas que componen la división horizontal).
Disculpe mi poca capacidad de simplificación.
Agradezco cualquier crítica, para mejorar y recapacitar si es el caso.
Un abrazo.
Javier Sardá.
http://www.pimeslu.com/Catastro/Doc_Catastro5193424.php
Había un espacio delante de Doc_Catastro5193424.php que despistaba acceso al documento.
Mis disculpas.
Considero que lo siguiente constituye una “ignorancia deliberada” que no excluye la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y que no puede alegarse, por tanto, la inexistencia de una “violación suficientemente caracterizada” que exonere de tal responsabilidad.
En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de Febrero de 2014, referida a la contraposición entre la regulación española del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (céntimo sanitario”), y la Directiva 92/12/CEE, del Consejo del 25 de Febrero de 1992, se expuso lo siguiente:
“Sobre este particular, es preciso observar que el dictamen presentado por los servicios de la Comisión que esgrimen la Generalitat de Catalunya y el Gobierno español concluyó claramente que la introducción de un impuesto sobre los hidrocarburos de importe variable según las Comunidades Aútónomas, como proponían las autoridades españolas, era contrario al Derecho de la Unión. En particular, dichos servicios subrayaron que tal impuesto sólo podría considerarse conforme al artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/12 si existiera un vínculo congruente entre el importe de dicho impuesto y los problemas sanitarios o de protección del medioambiente que tuviera por objeto remediar estuviera sujeto a la condición de que no fuese exigible en el momento de despacho a consumo de los hidrocarburos. Además, debe observarse que, ya en 2003, a saber, el año siguiente a la entrada en vigor del IVMDH, la Comisión inició un procedimiento de incumplimiento contra el Reino de España, en relación con dicho impuesto.
En estas circunstancias, no puede admitirse que la Generalitat de Catalunya y el Gobierno español hayan actuado de buena fe al mantener el IVMDH en vigor durante un período de más de diez años. El hecho de que hubieran adquirido la convicción de que dicho impuesto era conforme con el Derecho de la Unión no puede poner en tela de juicio esta afirmación.”
Apreciado J.R.Chaves,
Gracias por compartir su sabiduría y agilidad mental.
Estamos ante el problema de siempre, poderoso caballero es «don dinero».
El funcionario que comete la “ignorancia deliberada” sigue cobrando y obliga a unos gastos de administración que pagamos entre todos.
Mientras, el ciudadano vilipendiado ha de sumar su dedicación y sus costes legales para hacer valer la justicia, a sabiendas que los gastos procesales raramente los recuperará frente a la administración.
He sentido en mis carnes, como un recurso de reposición se desestimaba (http://www.pimeslu.com/Catastro/Doc_20130722DesestimacionReposicion.php), un año después de la presentación, gracias al seguimiento del tema y petición de cita previa, cuando me aconsejaron «de palabra» que lo presentase como subsanación de discrepancias. Una vez presentado como subsanación de discrepancias, con idénticas pretensiones, se tramito en 4 meses aceptando todos los puntos (http://www.pimeslu.com/Catastro/Doc _20131111ValoracionDesproporcionadaEdifB.php) que habían desestimado en el recurso de reposición anterior.
Pero lo importante del caso, estriba en que la subsanación de valoración demuestra en mayor medida y con mas claridad el problema recurrido, la desproporción de las valoraciones catastrales del suelo común (bases imponible- tributación – proporción – Constitución), cuando se utiliza el criterio administrativo incluido en la ponencia de valores (sustituye edificabilidad por edificación), contrario a una interpretación literal de la norma que evitaría el error de valoración.
Aún así, estoy en puertas de contencioso porque el Tribunal (TEARC) ha sentenciado que está bien calculado (http://www.pimeslu.com/Catastro/Doc_20151123SentenciaTEARC_SofiaB_BAJOS.php) porque se ha aplicado el criterio de la ponencia de valores.
Resumen, que 2+2 son 8 es aceptable porque lo dice la ponencia y desestiman mi petición 2+2=4.
En la gestión privada, un gerente salta al paro cuando su gestión es errónea, pero en la gestión administrativa faltaría aplicar las opciones que dispone el sistema , para valorara la acumulación de incidencias y por tanto la profesionalidad del individuo.
Los hay (la mayoría de funcionarios públicos) que mantendrían un expediente sin tacha, pero los hay (unos pocos que afectan a todos) que deberían estar en otros espacios.
Errar es de humanos, pero errar no es sinónimo de ignorar y no hay mayor ignorante que el que no quiere aprender de los errores.
Javier Sardá.
(fotógrafo)
http://www.pimeslu.com
Respecto al punto 4.3 :
«El caso del “funcionario mercenario” que ante la condena judicial de la Administración a motivar una resolución o frente a la retroacción obligada de actuaciones, vuelve a prepararlo todo para que nada cambie.»
El caso es que en la actualidad, por un caso que acumula siete Diligencias Previas, estamos con la QUINTA apelación contra un auto del JI 3 de Guadalajara. Lo descrito es exactamente lo ocurrido pues la Sección Una de la Audiencia le dice al Instructor al tumbar su auto de archivo número cuatro: «Diligencie sobre las otras seis causas acumuladas». El Juez vuelve a archivar sin instruir nada y de ahí la quinta apelación -desde 2011- .
Es decir, que lo que provoca el estupendo Post actual va más allá del ámbito administrativo y alcanza al Penal.
Penoso.
Con el contenido de este importante informe el cual agradezco, se desvirtua aquello que dice que la buena fe se presume. Y esto acaba con la institucinalidad.
Leer a nuestro Webmaster es, sin duda, un auténtico goce para cualquier enamorado del verdadero Derecho. Yo que no soy abogado, sino un simple diplomático jubilado, tengo que decir que gracias a la lectura de sus impresionantes textos, puedo entender eso de que la jubilación viene de júbilo. Porque júbilo es leer a un verdadero Maestro quien, además, tiene ese sentido del humor al que sólo pueden acceder los grandes hombres.
Gracias, Señoría.
El tema es tan amplio que daría para interminables comentarios, pues abarca desde el ámbito contencioso-administrativo hasta el penal, desde el administrativo, hasta el judicial y alcanza al tema de la responsabilidad profesional. Sí me gustaría señalar que desconozco de dónde procede el término, me parece por lo que leo, que se trata de una transposición del derecho anglosajón. Por esta vía se han logrado indudables avances en nuestro ordenamiento accediendo doctrinas tan correctas como celebradas, pero creo que aquí ya teníamos el término de dolo eventual o, si nos estamos refiriendo al plano ético, ignorancia afectada es la expresión que mejor lo describe.
En cuanto al tema en sí, ya digo que daría para mucho, pero no me resisto a incluír una noticia que es claro ejemplo de un tema de actualidad donde se pone de manifiesto una «posible» ignorancia «deliberada» en el juzgador, quizá por corporativismo hacia la compañera que conoció en la instancia y tratar de salvarla, por desconocer que junto al tipo de prevaricación judicial dolosa, se encuentra el culposo, doble «ignorancia deliberada» que sufrió una pobre mujer que vio primero cercenadas sus dos piernas y luego la posibilidad de que se le hiciera justicia en el pleno sentido de la palabra, pues a un error mayúsculo, vino a añadírsele otro (siempre en mi modesta opinión, claro).
http://www.eldiariomontanes.es/campoo-sur/201503/25/desestimada-querella-prevaricacion-contra-20150325172107.html
TITULARES
El matrimonio afectado por la explosión acusaba a SSª de retorcer el Derecho con «ánimo espurio» para favorecer a la aseguradora, a la que eximió de pagar la indemnización.
«La disconformidad con una resolución judicial no permite constituir sin más la base de un procedimiento penal»
Valiente artículo, pues es asunto que todos tenemos en mente cuando nos toca, pero del que no se escribe o trata en términos generales y menos con esa claridad. Me gustaría, me atrevo a emplazarle o pedirle, Sevach, a que nos ofrezca una segunda parte, que sugiriese ideas o soluciones jurídicas para combatir esta extendida pero difusa práctica.
No hay nada mas frustrante para quienes operamos con Administraciones y Tribunales que contemplar cómo quien decide, sea funcionario o juez, literalmente no se quiere enterar de lo que tiene delante. No hablamos de diferencias de criterio, o de mas o menos acierto, sino de los muchos casos en que hay evidencia de que nada ni nadie va a mover a ese juez o funcionario de su (pre)juicio y su decisión intencionalmente predeterminada. Ejemplos de esa tozudez en el error como los que ofrecen los que han comentado el post, los hay a patadas, resoluciones revocadas siete veces y siete veces sostenidas.
Yo creo que si en el campo de la Administración (la de Justicia incluída) se aplicasen principios objetivos de recompensa, estímulo y riesgo/penalizaciones estudiados en el de Economía puede que la cosa cambiase. Entiendo que sin riesgo para el emisor del acto solo dependemos de su buena voluntad y decencia. Vamos, que si cada funcionario o juez supiese que la anulación del acto que está firmando conlleva que le va a costar un eurito a modo de copago por las molestias causadas al perjudicado, a lo mejor su ignorancia sería mas vencible o sus ganas de mandar «porque yo lo digo» se atemperarían.
Lo del funcionario que no informa porque si lo hace el informe sería desfavorable se resolvería fácilmente haciendo responsable directamente al secretario en el caso de que falte el informe del artículo 172 del ROF. Si el expediente se somete al órgano competente sin informe, la culpa no es del técnico (si lo hay), sino del secretario que no informa que no procede la inclusión por no estar completo el expediente. Y con más razón si es el secretario el que tiene que informar
La primera versión, creo, del proyecto de reglamento de funciones de los habilitados nacionales llegaba a prever como función reservada del secretario emitir informe jurídico al recurso de reposición en el caso de que el expediente no estuviera informado (lo que se ha corregido en la última versión, que atribuye al secretario el informe de todos los recursos de reposición salvo en materia tributaria). ¿Pero como es posible que el expediente no esté informado y se someta al órgano competente? Creo que en el proyecto falta la obligación de firmar el secretario los decretos y la explicación de que dicha firma es equivalente a la relación de expedientes conclusos que el secretario propone que se incluyan en el orden del día, o sea, que el expediente está completo.
Gracias por el artículo. Extraordinario, como siempre
No sólo lo que se argumenta respecto del Secretario. Es muy frecuente y tengo identificados centenares de casos -600 en Castilla la Mancha, 850 en Cataluña, 100 en Madrid, 390 en Valencia – en los que el Secretario permite que se aporten informes reservados a funcionarios que firman personas ajenas a la administración.
Es lo que comúnmente se llama «mirar para otro lado» o «ponerse las gafas de no-ver». De todos modos, y en diferente rangos, quién como funcionario, juez o inspector (al cabo y al fin, personas) esté libre de pecado que tire la primera piedra… Y es que , a veces, es la única forma de hacer justicia, administrar equidad, o simplemente poder continuar hacia adelante.
Eso sí, como en todo, hay grados, frecuencias,… Y motivos.
Mi análisis como habilitado nacional desde 1984 difiere bastante. Por lo que yo conozco la mayoría de los TAG y los habilitados , salvo deshonrosas excepciones, no respondemos al perfil de desalmados o incompetentes sino mas bien asumiendo «una carga insoportable» , extremamos la diligencia en cada expediente administrativo, y en la medida de al menos intentamos examinar «todos los flancos, interpretaciones y actuaciones.»; y tenemos que asistir perplejos a veces, irritados otras, y descorazonados muchas veces ante resoluciones judiciales incomprensibles y condenas en costas contra el erario público absolutamente irresponsables, que normalmente se corrigen en apelación , loado sea el TSJ respectivo, porque si se trata de asuntos de cuantía inferior a 30.000 Euros, al no ser apelables , artículo 81 de la LJCA , y que desgraciadamente estas son el magro de las reclamaciones, si de verdad muere un hada cada vez que un Juez-tuitivo- pro-administrado estima una pretensión en contra de la Administración justificando el fallo en su u intima convicción de que su deber supremo es equilibrar la balanza del karma
Debe Vd. residir en el paraíso de los jueces garantistas (y el Valhalla de los abogados fallecidos por cabreos justificados). Dígame por favor dónde es para trasladarme a ejercer allí.
Veamos mi punto de vista, de todoterreno desde 1985 por las Administraciones y la justicia:
1- Desde mi blog ni yo ni nadie califica a TAGs y habilitados de » desalmados e incompetentes», ni lo tolero. Al contrario, basta el seguimiento del blog y mis publicaciones para saber mi admiración y respeto por quienes luchan por la dignidad y legalidad en el contexto local.
2- Si se lee con atención el post, se dice que es imposible atender todos los flancos de un expediente por la complejidad y dinamismo del Derecho administrativo, lo que comporta , bajo un sencillo símil, que no pueda aplicarse al cardiólogo jurídico-administrativo la misma vara de responsabilidad que al «dermatólogo» jurídico-civil.
3- La calidad de las sentencias no tiene que ver con ser TSJ, TS o Juzgado. Una cosa es el sistema de revisión de sentencias para obtener la » cosa juzgada formal» y otra pontificar que las Salas son mejores y los Juzgados ignorantes. La mayor garantía de las Salas frente a los errores deriva de la pluralidad de miembros, no de su cualificación. Y si alguien tiene una mala experiencia con un Juzgado concreto, que no generalice.
4- Comprendo que un funcionario esté perplejo en ocasiones ante sentencias que no comparte, pero también deberíamos comprender la perplejidad de Juzgados y Salas ante actuaciones admninistrativas con bendiciones jurìdicas de técnicos informantes, y que son tajantemente anuladas.
En suma, jueces, técnicos y habilitados cumplen su función con profesionalidad, y no se ve empañada por la exigua minoría de ovejas negras que todo rebaño incluye, pero cuyo daño a quien lo soporta, nos lleva a denunciarlo y exponerlo como se ha hecho en el post.
Saludos
Soy una admiradora de su blog y me consta siempre tiene Vd. una opinión mesurada y respetuosa con todos, también con los funcionarios al servicio de los entes locales y además expuesta que humor; mas que contestar a su post, ha sido una reflexión al hilo de la interpretación que al mismo se estaba haciendo en los comentarios. Saludos.
Gracias, Marisol, todo comentario sensato como el tuyo es bienvenido. ! Saludos!
José Ramón, siento discrepar contigo, pero desde 1985, precisamente, cuando la nueva ley de bases de administración local estableció que el jefe superior de personal era el Alcalde o Presidente, y el secretario, interventor, o secretario-interventor, pasaba a ser uno más, un funcionario cualificado, pero un simple funcionario, se sentaron las bases jurídicas para que los políticos se apoderaran de las administraciones locales, convirtiéndolas en reinos de taifas, y nidos de caciquismo…
Con la política del palo (el expediente disciplinario, el cese injustificado, o incluso la denuncia penal), y la zanahoria (los complementos retributivos, el dejar hacer el horario que a uno le apetezca, etc.), los funcionarios interventores, secretarios, etc., comenzaron a pasar por el aro, sino todos, la mayoría.
El MAP pasó también de todo, y el secretario cesado, sancionado, apartado de sus funciones, etc., se encontró totalmente sólo, pues nadie le apoyaba ni protegía.
Y no todo el mundo tiene vocación de mártir… La mayoría de las personas aspiran a vivir tranquilos, a criar a sus hijos, a cobrar lo máximo posible (que es fácil de conseguir, por la vía de los complementos retributivos: basta con no decir nunca que no a las ocurrencias de los políticos), etc., y así estamos como estamos.
En fin, así es como lo veo yo, en conciencia.
Y si a alguien le molesta, lo siento mucho.
Por supuesto mi respeto, afecto Y ADMIRACIÓN hacia los pocos habilitados nacionales que han sido capaces de CUMPLIR CON SUS DEBERES Y RESPONSABILIDADES PROFESIONALES.
Enhorabuena por este nuevo post tan instructivo y, a veces, divertido. Los apartados 4 y 5 no tiene desperdicio.
Mi experiencia de más de 30 años como Abogado y más de 15 como funcionario me han creado la opinión de que con la pólvora del rey es muy fácil disparar, ya sea no resolviendo recursos, aportando expedientes administrativos incompletos, o practicando la más férrea resistencia a la ejecución de la Sentencia, acogiéndose muchas veces al sentido literal de las mismas.
Ejemplo de ello es la anulación de oposiciones con retroacción de actuaciones que la administración entiende cumplida «en sus propios términos» convocando nuevas oposiciones sin reponer a los cesados en sus cargos y sin abonar retribuciones atrasadas. O la anulación de planeamientos en sede judicial, mientras la administración aprueba uno nuevo en tiempo récord.
Por desgracia en sede judicial la lentitud es tan alarmante que la aplicación del art. 112 es una anécdota y la realidad acaba por desmoralizar al justiciable, quien solo se explaya con su Abogado o en las cartas el director.
La dejación de funciones en materia de ejecución de sentencia es alarmante, y cabria aplicar a la judicatura lo dicho en el post.
Por otro lado la responsabilidad patrimonial de la administración, o la personal del funcionario es una figura retórica que solo en muy contadas ocasiones hemos visto en la realidad, y no por falta de ganas, sino por desidia judicial.
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Quien no distingue, confunde y quien confunde se equivoca; pero un empleado público que hace caso omiso de lo que está oblgado a saber y aplicar no «yerra «, sino que omite su deber a sabiendas y eso debiera tener un coste efectivo para los responsables con que compensar los sinsabores que su omisión provoca al administrado … y a la Administración para que la debiera trabajar con «eficacia» (costas judiciales, devolución con intereses por demora, etc…)
Un par de ejemplos:
1.- Tesoreros (Habilitados Nacionales) que continúan dictando providencias en multas de tráfico obviando el hecho de que la notificación de la multa no fuera practicada (o realizada debidamente) y que, a pesar de las sentencias anulando sus providencias por ese hecho, obligan a los multados a tener que acudir a los Juzgados, una y otra y otra vez…..,
2.- En los Jurados Provinciales de Expropiación del MINAPH, cuando en vez de asumir ope legis los intereses por el retraso a la hora de fijación del justiprecio, sus responsables obligan, tras numerosos recordatorios del expropiados, a acudir a procesos por inactividad administrativa del art. 29 LJCA.