La Sección Séptima del Tribunal Supremo ha sido en los últimos años el rompehielos frente a la inmunidad de la discrecionalidad técnica en una encomiable evolución hacia el norte de la justicia. Ahora en fechas navideñas da un paso de gigante.
En efecto, como consecuencia de la impugnación jurisdiccional de nombramientos para plazas y puestos se producía la zozobra del aspirante aprobado o con puesto adjudicado cuya estabilidad peligraba y que solía personarse como codemandado y, en caso de prosperar la demanda veía perdida la plaza o el puesto (“el señor me lo dio, el señor me lo quitó, alabado sea el señor”, Job dixit).
Pues bien, la Sentencia de 16 de Noviembre de 2015 (rec.348/2015) reconoce el derecho a corregir la puntuación de la fase de concurso de un procedimiento selectivo de plazas de maestros, pero demuestra su sensibilidad ante el competidor que fue nombrado funcionario durante varios años y que no tenía culpa del error de la Administración. Un bonito ejemplo de aplicación de equidad, sentido común y sensibilidad, y en que el Supremo se pronuncia sin rodeo ni recato. Veamos este valiente fallo judicial.
1. La Sentencia es clara resumiendo su doctrina sobre la situación de los terceros afectados por impugnación de concursos o pruebas de procedimientos selectivos:
Primero, la Sala deja claro que si tuviere elementos para apreciar el mejor derecho a ser nombrado, lo haría en la propia sentencia, pero en su defecto, dispone la retroacción para que la Administración vuelva a baremar y en su caso le nombre:
La insuficiencia ya indicada del expediente no hace posible resolver ahora ese extremo con la certeza necesaria. En consecuencia, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anular la actuación impugnada exclusivamente en lo que se refiere a recurrente y recurrida y retrotraer las actuaciones para que por la Administración se resuelva. A tal efecto, es preciso indicar que, de ser finalmente la puntuación definitiva de la Sra. Aurelia inferior a la de la Sra. Elisa , se deberá reconocer el derecho de ésta última a su nombramiento como funcionaria con todos los efectos desde que se produjeron para los demás aspirantes nombrados en su día.”
2. Luego la sentencia se ocupa de la funcionaria nombrada que ve con pavor como puede esfumarse su plaza, como consecuencia del triunfo de la demanda de otro aspirante, en los siguientes términos:
Y, también, para ese caso, la Administración habrá de considerar respecto de la situación de la Sra. Aurelia cuanto hemos dicho respecto de quienes, años después de concluir el correspondiente proceso selectivo y haber sido nombrados funcionarios de carrera o personal estatutario fijo, ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin que quepa reprocharles la causa de la anulación de la actuación administrativa. En este sentido, en la sentencia de 18 de enero de 2012 (casación 1073/2009) hemos dicho que en lo posible debe respetarse el derecho de esos aspirantes; en las de 17 de junio de 2014 (casación 1150/2013), 24 y 29 de septiembre de 2014 (casación 2467 y 2428/2013), las dos de 8 de octubre de 2014 (casación 2457 y 2458/2013), de 15 de diciembre de 2014 (casación 2459/2013) y de 22 de abril de 2015 (casación 2460/2013) hemos confirmado la decisión de la Sala de instancia de mantener como funcionarios a quienes se hallaban en tal situación; y hemos seguido directamente ese criterio en la sentencia de 29 de junio de 2015 (casación 438/2014), por entender que así lo exigen consideraciones de seguridad jurídica, buena fe y de equidad, de obligada observancia por el valor que los artículos 9.3 de la Constitución y 3.2 y 7.1 del Código Civil les atribuyen de principios jurídicos o de elementos de necesaria ponderación en toda labor de interpretación y aplicación normativa.”
Se confirma así la tendencia abierta por la STS de 18 de Enero de 2012 comentada en este blog. Y se confirma con un espléndido y valiente resumen de criterios que, digámoslo claro, el legislador no se ha atrevido a consagrar en la Ley, sino que son fruto de la jurisprudencia.
Estamos ante un ejemplo brillante de sensibilidad judicial, en que la equidad salta el muro del formalismo y la frialdad de poner en la calle a un tercero inocente. Al final, un juicio salomónico encomiable: el recurrente obtiene su plaza y el tercero afectado mantendrá la suya en la medida posible (llámese plaza bis, o situación a extinguir, o lo que sea).
Se trata de evitar la iniquidad manifiesta frente a las deficiencias de la fría letra de las leyes, tal y como comenté en anterior post (Pensando sobre Justicia vencida por malas leyes y viceversa).
NOTA PARROQUIAL.- Ante varias consultas que me han efectuado algunos lectores sobre la disponibilidad en las librerías de mi último ensayo La mirada de Einstein sobre el universo jurídico (Amarante, 2015) me complace confirmar que ya está en las librerías para su adquisición cara a su lectura o regalo navideño. No olvidemos que los beneficios van destinados a la Cocina Económica de Oviedo y podría ser un regalo acertado para quien quiere aproximarse al fenómeno del Derecho con una visión humanista.
En particular puede adquirirse directamente en la web de Editorial Amarante, o directamente personándose en las librerías habituales, caso de la Librería Cervantes en la C/ Doctor Casal, de Oviedo; Librería Ojanguren en la Plaza de Riego, 1 en Oviedo; o en la Librería Cervantes en la C/ Santa Eulalia, 9 de Salamanca; y cómo no, en Madrid, en la Librería Gaztambide (C/ Gaztambide, 6), o Marcial Pons en su sede de Madrid y Barcelona, o Tirant lo Blanch en Valencia.
Pues sí, la verdad es que no costaría nada que, en un caso excepcional como el comentado, que un tercero recurra y gane finalmente la plaza (tras el paso de algún que otro año de reloj), el que ve peligrar la plaza pasara a una situación de «interino indefinido» hasta que se le convocara una nueva plaza propia.
Creo que el legislador debiera regularlo, sin asustarse a que no cuadren las cuentas. No creo que el total de casos que se estiman en recurso, que pueden llegar al TS sea elevado, quizás se puedan contar con los dedos de una mano.
Saludos y Felices Fiestas
Lo que puede pasar es que, asentada la jurisprudencia, en según qué administraciones (que no todo es Estado) se busque el fraude de ley para «meter» al
que interesa y, luego, dejar que los tribunales actúen y aumenten por sentencia el
número de plazas declarando el mejor derecho del preterido. (más grandes cosas vieres es…). Y no quiero, con esto, criticar la sentencia, que me parece impecable; pretendo sólo llamar la atención sobre la necesidad de legislar sobre el tema, cerrando la cía a ese eventual fraude de ley, que yo sí intuyo posible.
El principal problema que tiene esta solución es para aquellos casos que se trate de plaza única (secretario de Ayuntamiento, profesor de Universidad, etc). Ahí va a ser difícil mantener en el puesto a los dos candidatos.
Muy cierto, y entonces será el momento de valorar la «compensación equivalente» porque si se reconoce ese derecho, tendrá que ser objeto de resarcimiento a título de responsabilidad patrimonial. Con ello posiblemente se acaba aquéllo de la obligación de soportar la sentencia que reconoce el mejor derecho a la plaza.
Gracias, un saludo
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Esto me recuerda una sentencia estimatoria que nos puso la misma sección 7ª hace un año, STS 20-11-2014, rec. 50/2012, en la que lo curioso es que la Sala 3ª del Supremo conoce en única instancia, porque se trataba de la contratación en régimen laboral de la plaza de carpintero del Senado (art. 12.1 c) de la LJ).
La sentencia reconoce el derecho del recurrente a ocupar el puesto, ya que la suma de la puntuación de los dos ejercicios es mayor en su caso.
Además, aprovecha y recuerda que las exigencias de tratamiento igual de todos los aspirantes, publicidad y transparencia, establecidos en el art. 55.2 de la Ley 7/2007 se pueden considerar cabecera de todo el sistema de acceso a cualquier institución pública.
Y deja claro que no cabe que la Comisión de Selección establezca la nota de corte ex post, es decir conociendo ya la identidad de los participantes, rechazando que esa actuación de la Comisión esté amparada por la discrecionalidad técnica.
Y no sufráis por el que había obtenido el puesto, porque ha permanecido contratado. No lo exigía la sentencia, pero lo hizo el Senado, que ahora tiene… ¡dos carpinteros!
Creo que el legislador deviéra abordar este asunto, estableciendo un criterio uniforme en la resolución de este tipo de conflictos que se producen con frecuencia.
Véanse las últimas sentecias que concretamente en Extremadura obligan al ejecutivo a reconocer derechos de participantes en oposiciones cuando han pasado años de la concesión de esas plazas y que traen de cabeza al gobierno autonómico.
El problema viene con la consideración de «inocencia» del beneficiado que, con frecuencia, es plenamente consciente de la situación . Años de experiencia me dicen que en demasiadas ocasiones (tanto para el personal funcionario como laboral) los jueces han permitido con sus sentencia que la Administración hiciera lo que la ley no le permitía hacer. Todo se puede camuflar con el «error» o la «interpretación diferente» del Tribunal de selección, de la Comisión de Valoración, etc. etc.
Sin duda, la sentencia evitará que haya que personarse como codemandado y beneficiará a muchos que se ven perjudicados por una sentencia estimatoria de otro aspirante, pero también es una puerta abierta al fraude (o es que yo, debido a mi trabajo, tengo mente «delictiva»)
En efecto, Sevach, muy interesante sentencia.
Como cuestión procesal plantea el, podríamos llamar, recurso adhesivo, esto es, que si el recurrente ajusta sus motivos de impugnación a la valoración de un mérito concreto, y ello da lugar al desplazamiento de quien se aquietó con su valoración, porque había alcanzado vacante, el tercer interesado, codemandado -o no- tiene derecho a que se revise jurisdiccionalmente también lo que no discutió. Y no podía hacerlo, pues si había alcanzado plaza, lo único negativo por lo que podía combatir era por conseguir mejor posición en la lista de aprobados, ya que de tratarse de tener mayor puntuación para fortalecer la adjudicación en la misma plaza por eventuales riesgos de afectación no es pretensión admisible. Bien por este avance.
Y luego está, materialmente, primero, el encontrar interés casacional a los efectos indirectos de la sentencia, asunto bien interesante; y, en segundo, el alcance del principio de seguridad jurídica de quien con buena fe ganó plaza y por defectos de tercero -la administración-podría perderla, vexata quaestio de los concursos y oposiciones, que parece que se estabilizaría y conviene recibir con regocijo, pues a quien se la dieron y se la quitan sufriría un daño muy difícilmente reparable, pues hay que ser muy animoso para, tras tal batalla procesal, con logros y heridas, reanudar la tarea de reconstrucción curricular, o el duro estudio opositor.
Se me ocurre pensar que lo que dice el TS habría de engarzarse con la teoría de derecho común de la prescripción adquisitiva o usucapión, según la cual quien alcance un derecho con buena fe y justo título -subjetivamente, claro- ha de adquirirlo sin ambages ni vericuetos teóricamente evanescentes o genéricos. Doctrina que, como referentes de otros ámbitos jurídicos, aunque sean desde otro prisma posicional y teórico, hallarían referente en el tercer adquirente de buena fe de bien inmueble basada en la presunción de certeza de la inscripción registral, del -creo recordar- ar. 20 de la Ley Hipotecaria; o la validez legal de los hijos nacidos de matrimonio posteriormente declarado nulo. O sea, en los principios generales del derecho de los que estos tres casos que menciono -perdón por hacerlo tan a vuelapluma- son muestra y razón.
El caso es que, por variados motivos, la sentencia que comentas, Sevach, es de muy notoria importancia. Lo que hace que debamos agradecer otra vez más esa capacidad que tienes para tenernos tan al día de lo que más importa en eso del derecho público, o sea, de que te mantengas vigilante en favor de nosotros, tu público. Gracias, Sevach.
Pues me parece que yo estoy más cerca de Pedro o Juanjo. También debo tener la mirada sucia o quizás demasiados años en la Administración llevando temas de personal. Sinceramente no creo que sea la solución. En todo caso cabria buscar alguna forma de compensación económica, si es que no consideramos bastante el tiempo que indebidamente ha estado disfrutando de unas retribuciones asociadas a una plaza que no mereció obtener. Gracias por enriquecernos casi diariamente con tus comentarios jurídicos.
Pienso, Mendaro, que todos decimos cosas que están muy cerca y que se complementan. A mí la sentencia, humildemente -soy gestor, no jurista- me parece impecable y un gran avance. Sólo echo en falta un mecanismo legal que evite el eventual fraude de ley, en un caso, o la «hinchazón» de la plantilla; esto, especialmente preocupante desde la perspectiva del gasto público en administraciones pequeñas.
Yo tampoco comparto la sentencia.
Creo que lo más objetivo es revocar el nombramiento o contrato e indemnizar correctamente tanto a quien ha prestado servicios indebidamente por causas ajenas a él, como a quien ha tenido que esperar injustificadamente hasta la sentencia. Y en aras de esa misma objetividad, junto a los principios de eficacia, responsabilidad, etc., obligar a la Administración incumplidora, primero a hacerse cargo de esas indemnizaciones; segundo, a repercutirlas iniciando de oficio las acciones administrativas, civiles y penales que correspondan sobre los responsables personales del nombramiento o contratación fraudulenta; y tercero, sin olvidarnos de condenar también a quien tiene responsabilidad en la lentitud injustificada de la justicia, que por razones obvias también influye en el montante de las indemnizaciones resultantes. ¡Eso sí habría sido valiente!
No me queda más remedio que tragar porque esto son lentejas. Pero nunca estaré de acuerdo con eso de que las ilegalidades (de quienes tienen presunción de lo contrario entre otros privilegios) se paguen con mis impuestos porque con esa sentencia sin motivo me están castigando a mí, pobre diablo, que no tengo más fuero que los pies para andar y la calle para correr. ¡Ya podrán, siempre abusando de los mismos!
Entonces si, por ejemplo, hubiera existido justicia completa en algunos casos flagrantes del pasado (ver enlace)
http://politica.elpais.com/politica/2014/06/23/actualidad/1403548994_107851.html , y se hubiera revisado cada uno de esos asuntos, ¿como lo arreglaríamos?en el ejemplo que propongo, ¿habría 100 inocentes?
Cada caso tendrá sus singularidades y generalizar esta solución beneficia igual al opositor y Tribunal que han actuado de buena fe, como a los no pocos que colocan a dedo a los afines y que con esta doctrina se quedarán con la plaza.
La lección es clara, manipula las valoraciones y puntuaciones que si luego lo recurre alguien, ya le darán otra plaza fija a nuestro pariente o amigo….
No confío en que un legislador vaya a poner equidad en esta ocurrencia de tratar igual a justos que a pecadores…
¿Y en oposiciones con convocatorias masivas y miles de suspensos? Si se juntan muchos, recurren (sobre la base de una alegato común) y ganan, ¿hay que duplicar plazas? Y si hay otro grupo que recurre por otra razón y también se le da la razón ¿hay que triplicarlas? SI eso se combina con la concurrencia de «ejecutantes colaterales» las posibilidades de inflación masiva de puestos es infinita.
Aunque la sentencia es muy «equilibrada» no me parece la solución ideal, ya que no estimula que los concursos se hagan con mayores garantías. Tampoco refuerza la idea -para mi capital- de que «ser funcionario no es derecho», lo que si es un derecho es el que todos podamos acceder al mismo «en condiciones de igualdad» y conforme a criterios de «mérito y capacidad» que se concretan a través de un reglado «concurso público».
La sentencia para mi contiene un supuesto claro de funcionamiento normal o anormal de la Administración -error en las puntuaciones del concurso- generador de un daño a un tercero -perdida de la plaza y la sustentación económica que conlleva-, y lo que debería poder hacer el Tribunal es establecer en la misma sentencia una indemnización al perjudicado (que entiendo debió ser llamado al proceso y advertido por jueces y abogados a este respecto). Sin embargo, me da que nuestro absurdo y burocrático sistema de responsabilidad patrimonial de las AAPP lo impide (¿o acaso podría observarse la compensación económica como una pieza dentro de la ejecución de sentencia?) obligando a que el afectado inicie una reclamación aparte, con su vía administrativa y seguramente judicial, y que demoraría años su resolución. o sé cual es tu opinión, pero se me antoja que esta es la razón de que el TS adopte tan «salomónica» decisión, y solo por eso estaría de acuerdo con la sentencia.
Por otro lado, equiparar la obtención de plaza de funcionario a la del adquirente de «buena fe» en derecho civil genera la idea de que la plaza de funcionario es una especie de «propiedad» y para mi carece de los atributos básicos de esta (libertad de uso, derecho a apropiación de los frutos, y sobre todo disponibilidad -para enajenar, imponer cargas, etc). Tampoco no soy partidario en estos casos de diferenciar entre quienes hayan actuado de «buena fe» y quienes no lo hicieron, a los efectos de determinar el mantenimiento de un plaza que no pertenece a la persona que la ostenta. En todo caso puede serlo para determinar su derecho a ser compesado económicamente). Todas esta cuestiones deberían procesalmente poder ser examinadas por el propio TS que dicta sentencia en fase de ejecución (con toda la garantías que se quiera de prueba y audiencia).
Si se preguntan por la cuantía de la compensación, en mi opinión debería acudirse al derecho laboral y tratarlo como un despido improcedente si existió por la administración una actuación ilícita, o procedente si no la hubo.
Entiendo que es duro que una persona pierda su «trabajo», pero estamos hablando de ser serios en el acceso a la función pública, y la sentencia comentada puede tener un buen aroma a «justicia material», pero no me convence como generadora de buenos incentivos para el sistema.
Un cordial saludo, y como los demás, gracias por darnos a conocer estas sentencias.
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¿Como cabe asumir la relación entre el artículo 72 de la LJCA y la sentencia comentada? Si se declara la anulación de una convocatoria, y con ello de todos los nombramientos de los individuos que han tomado posesión de su cargo en la Administración Pública (como funcionarios) (art. 72 LJCA), ¿pueden estos al amparo de la sentencia comentada solicitar ser mantenidos en su nombramiento en tanto que no intervienen en el error cometido por la Administración demandada -no cabe reprocharles nada?