Para aludir al fenómeno de los votos particulares en lo contencioso-administrativo, me viene a la mente la pregunta retórica que titulaba el clásico del humor debido a Jardiel Poncela: ¿Pero hubo alguna vez once mil vírgenes?.
Los “votos particulares” en lo contencioso-administrativo son agujas en el pajar jurisprudencial, lo que nos lleva a reflexionar sobre las razones y aclarar la distinción entre “votos disidentes” y “votos concurrentes”.
1. La existencia de “votos” (un hombre, un voto) cobra sentido cuando se trata de reconducir a unidad la voluntad de varios miembros de un órgano colegiado.
Al igual que en los órganos colegiados administrativos, en las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales (Supremo, Nacional y Superiores) nos encontramos con varias personas que están llamadas a expresar una única voluntad.
En el ámbito judicial, la sentencia (o los autos) tienen la fuerza o autoridad que le da la formación y criterio de sus miembros. No es fruto del azar, sorteo o imposición, sino que tras la deliberación para contrastar opiniones en derecho, se vota (sin formalidad, pues lo natural es el asentimiento del criterio del ponente).
Una vez cristalizada la voluntad común en la sentencia, en las líneas básicas de su fundamentación y sentido del fallo, el ponente la redacta de forma definitiva y camino de la cosa juzgada.
2. Veamos lo que dice el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
1. Todo el que tome parte en la votación de una sentencia o auto definitivo firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá, en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de la firma, formular voto particular, en forma de sentencia, en la que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho de la dictada por el Tribunal con los que estuviere conforme.
2. El voto particular, con la firma del autor, se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría. Cuando, de acuerdo con la ley, sea preceptiva la publicación de la sentencia, el voto particular, si lo hubiere, habrá de publicarse junto a ella.
3. También podrá formularse voto particular, con sujeción a lo dispuesto en el párrafo anterior, en lo que resulte aplicable, respecto de los autos decisorios de incidentes.
Nótese que el vocal discrepante debe anunciar en la deliberación la formulación de voto particular, sin posibilidad de que una reflexión posterior le permita desdecirse. Además debe realizarse «en forma de sentencia», o sea de forma clara y en técnica jurídica, no en formato de mala literatura o queja. Y además, cabe voto particular incluso cuando se trata de un auto (y si el auto resuelve un incidentes se aplicarán los mismos requisitos que los votos particulares de sentencias).
La existencia de “votos particulares” o posiciones minoritarias tiene ventajas e inconvenientes.
3. Las ventajas. La mas llamativa es la apariencia de fortaleza de la sentencia unánime que no abre flancos de dudas sobre cuestiones jurídicas, lo que da credibilidad al sistema judicial. Un voto particular en una sentencia da la sensación de un borrón en un cuadro.
Otra ventaja no desdeñable es que demuestra el pluralismo de opiniones, que el derecho no está petrificado y que como decía Campoamor “nada es verdad ni mentira sino del color del cristal con que se mira”. Con razón se ha dicho que “el voto particular de hoy es la sentencia del mañana”. De esta forma, va marcando el tránsito pacífico de jurisprudencia y evita “saltos bruscos” o sorpresivos.
También cumple una finalidad subjetiva y es, tranquilizar la conciencia del juez disidente que no se verá obligado a firmar algo en lo que no cree o no comparte.
Y finalmente se salva la responsabilidad individual del juez ante la eventual revocación de la sentencia o valoración sociopolítica negativa.
4. Los inconvenientes. Cuando median votos particulares, asoma la tentación de considerar que la respuesta judicial se ofrece como resultante de ideologías o personalismos, cuando lo deseable es que el poder judicial aplique el derecho con voz única y sin acoger resabios propios del poder parlamentario.
En otras excepcionalísimas ocasiones el voto particular responde al deseo inconfesable de protagonismo del juez, en vez de su seria y sincera opinión en derecho.
También alimenta las esperanzas del vencido de que pueda prosperar un eventual recurso ante el tribunal superior, si lo hubiere, y dándole además argumentos.
5. Lo cierto, es que si echamos un vistazo a la jurisprudencia, comprobaremos que en el ámbito contencioso-administrativo son escasos los votos particulares. Hay Salas en que «ni los viejos del lugar recuerdan voto particular alguno», y dándose la leyenda forense de que formular un voto particular es un «acto hostil» para los que no lo secundan.
Esta escasa praxis se debe a varias razones:
- En primer lugar, si algún asunto se ofrece al ponente cargado de complejidad, novedad o carga ideológica, no es extraño que antes del día de las deliberaciones se contrasten las opiniones en despachos, lo que puede ahorrar desencuentros el día señalado para votación y fallo.
- En segundo lugar, el mismo día de las deliberaciones tiene lugar en caso de asuntos complejos, las explicaciones, transacciones o cambios de criterio, a puerta cerrada. De ahí que tras muchas sentencias unánimes existe un debate previo tenso y enriquecedor.
- En tercer lugar, la responsabilidad institucional de los magistrados de las Salas les lleva a un margen de flexibilidad argumental y tendencia a avalar la tesis del ponente, allí donde exista una situación de indiferencia jurídica, esto es, donde puede sostenerse una cosa y la contraria. Ello bajo el principio latente de respeto al ponente, quien ha estudiado a fondo el asunto y sin perder el apoyo en lo razonable y razonado (cosas del escurridizo Derecho, que no tiene siempre solución aplicativa o interpretativa unívoca).
6. Se impone la mesura y moderación con los votos discrepantes por elementales consideraciones de seguridad jurídica. Basta pensar que el Derecho administrativo es dinámico, complejo y bajo principios constitucionales e interpretativos de difuso alcance. Además, la prueba de los hechos que fundamentan una sanción, un beneficio fiscal, una subvención u otra consecuencia jurídica queda en manos de la valoración de la prueba, que muchas veces se apoya en la “sana crítica” o personal valoración de la credibilidad y consistencia de lo afirmado por un testigo o perito. Y ante idénticas declaraciones no se produce idéntica valoración por cada magistrado.
Por eso, si cada argumento jurídico cuestionable o cada prueba discutible en su valoración diese lugar a que los magistrados discrepantes formulasen sus votos particulares, se produciría una jungla jurisprudencial en que sería poco inteligible el criterio a seguir por los abogados.
De hecho, lo lógico es que si existe un voto particular, no se impongan las costas procesales al vencido pues resultan evidentes las “dudas de derecho”.
7. Ahora bien, dentro de los votos particulares (o discrepantes) ha una distinción importante, aunque en el ámbito contencioso suelen limitarse a etiquetarlos de «votos particulares» y dentro de los mismos precisar su alcance.
Por un lado, estarían los votos discrepantes, en que se discrepa del camino, no de la meta, esto es de los fundamentos de derecho o argumentos, pero no del sentido del fallo. Tales votos discrepantes no afectan al alcance de la sentencia. Son los llamados “votos particulares concurrentes”.
Por otro lado, estarían los votos discrepantes, en que se discrepa tanto del camino como de la meta, esto es, de la fundamentación y ésta conduce a discrepar del fallo. Son los llamados “votos particulares disidentes”.
Y claro, teóricamente no caben, aunque la imaginación lo soporta todo (o la perversión del voto particular) el hacer votos particulares para disentir de otros votos particulares.
8. La lógica de la figura impone que si el voto particular recae en la figura del ponente, la redacción del cuerpo de la sentencia debe recaer en otro magistrado, por aquello de creer en lo que se escribe y que va a ser eficaz (la posición mayoritaria), aunque todo hay que decirlo, algún excepcionalísimo caso hay registrado de estratégico voto particular por algún perezoso que pretende evitar la elaboración de una sentencia compleja.
9. Así, en el Tribunal de Justicia de la Union Europea no caben votos particulares. En cambio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuenta con ellos. En el Tribunal Supremo de los EEUU se califican de “opiniones” las cuales frecuentemente se convierten en la jurisprudencia futura (los legendarios votos particulares del juez Holmes). Y en el Tribunal Constitucional español existen votos particulares con naturalidad, tanto concurrentes como disidentes. En Francia, Italia, los Países Bajos, Bélgica y Austria, el secreto de las deliberaciones cierra el paso a la publicidad de los resultados de la votación. En Suiza el voto discrepante se admite pero no se formaliza por escrito. En Dinamarca y los países escandinavos se integra la discrepancia particular en el texto de la única sentencia exponiendo los argumentos en conflicto.
NOTA DE SOCIEDAD.- Para aliviar la mente de áridas cuestiones procesales os invito a que si estáis en Madrid el próximo día 8 de Abril de 2016, viernes, a las 19:30 horas, ofreceré en el local de la Librería Gaztambide, 6 bajo, metro Argüelles la charla titulada “Las confidencias de Einstein a su abogado y viceversa”, una visión tan amena como insólita, en tan solo quince minutos de la ciencia y derecho. Ello como original manera de presentar en sociedad las dos últimas obras del webmaster, José Ramón Chaves, tituladas “La mirada de Einstein sobre el universo jurídico” (Amarante, Diciembre 2015) y “Yo también sobreviví a la EGB” (Amarante, Marzo 2016).
¡Os espero!. Al término del acto podremos saludarnos, firmar libros, selfies… o sonreír.
Impresionante :»El voto particular de hoy es la sentencia de mañana »
Al que cogieron hoy lo «escoñan vivo».Frase totalmente desafortunada y llena de insensibilidad para el ciudadano que se ve obligado a pasar por los tribunales.
Esa frase se inspira en la afirmación del Juez Presidente del Supremo de EE.UU, quien afirmó «Un voto particular es la exhortación a la inteligencia de un día futuro en el que una decisión ulterior pueda corregir el error cometido por la Corte a juicio del disidente». Tales frases no son axiomas sino licencias expresivas, además lo realmente preocupante sería que la jurisprudencia no evolucionase. Un saludo
No hay duda. Tiene que haber mártires para que otros se salven. Pero, en el campo de la justicia, a nadie le gusta ser martir. Esta frase es de un abogado de pueblo que es lo que soy.Saludos.
Cuando sus señorías emiten una sentencia claramente prevaricatoria (haberlas, hailas), en un Tribunal Superior de Justicia, el ciudadano protestón que no se conforma y que sea cual sea el resultado se empeña en denunciarles ante el Tribunal Supremo, sabe que, sea cual sea la aberración que sus señorías hayan cometido, al ser un órgano colegiado, son totalmente impunes (No se ha dado y es totalmente impensable que se de, lo de cinco sus señorías apartados de la carrera judicial, destrozarían un tribunal.
As´que…¡Viva la arbitrariedad y la impunidad!, y cuando estas dos doncellas campan por sus respetos, cualquier cosa puede pasar y cualquier campo puede abonarse.
Esta es la realidad con la que nos encontramos. No obstante, los hay persistentes y denunciar, denuncian. Y ahí lo tienen, sus señorías, ya solo necesitan otra para que sean dos.
En las administraciones se suele «pasar de cero a cien» en un milisegundo. Es decir, faltan más (muchas más) amonestaciones escritas a funcionarios pillados en negligencia (o lo que sea) y sobran algunas sanciones injustas por demoledoras (y no digamos ya las inicuas, que quizá sean la mayoría).
Sentado esto y volviendo al caso de los jueces decir que, alguno, alguna vez, en algún sitio, sí que se merecía un mes de empleo y sueldo, no por la penuria económica que eso pueda suponer, sino porque les haga presente que no son impunes y así se tomen su trabajo más en serio. Ante la reincidencia, las sanciones subirían de grado, obviamente.
Pero, aunque no conozco el tema a fondo, he decir en favor de los jueces que problablemente no se dedican todos los recursos humanos y materiales necesarios para realizar bien su labor. Y ahí es donde entra la mano del político. Pareciera que quieren, los políticos, una Justicia atascada y lenta por si algún día ellos son los que comparecen como acusados y así beneficiarse del dicho de que a río revuelto…
Magnífico artículo en el que el autor trata un tema de cierta enjundia con la exhaustividad requerida pero, al mismo tiempo, con sencillez y de forma amena, demostrando una vez más que es posible -por mucho que algunos se empeñen continuamente en demostrar lo contrario- abordar cuestiones técnicas sin necesidad de resultar plomizo. La clave, intuyo, está en el amplio conocimiento del tema y en tomarse la molestia de preparar una buena exposición como ésta, lo que me lleva a la conclusión de que mientras existan Magistrados y Jueces que estudien los asuntos con el mismo rigor, hay razones para el optimismo, independientemente de que luego, evidentemente, nunca llueve a gusto de todos. Mi enhorabuena.
Como sugerencia, me permito pedirle al autor del Blog que haga algo con el corrector ortográfico, ya que cada vez que escribo un comentario, mi vocabulario (oral) empeora por momentos debido a las malas pasadas que continuamente me juega. Se me acaba de ocurrir además un tema para futuros post. gazapos y erratas. Sí, ya sé que existe uno anterior, en este caso, versaría sobre los atribuídos más o menos merecidamente al corrector ortográfico. Yo tengo varios que han estado a punto de costarme un disgusto (de no haberlos detectado a tiempo).
No le quirero contar lo que hacemos algunos…Ud es Cervantes, al lado mio jaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa
En el artículo se hablan de razones varias para formular un voto particular. De algunas de ellas discrepo, concretamente , que responda «al deseo inconfesable de protagonismo del juez». Voy a poner dos ejemplos: el voto particular que ejerció en su día el magnifico Magistrado del Tribunal Supremo Sr Xiol Rios en materia de responsabilidad patrimonial por anulación de la tasa del juego. Empezó poniendo voto particular y al final su voto particular se convirtió en doctrina del Tribunal Supremo.
El otro ejemplo se refiere a mi propia experiencia. Estuve tres años de Magistrada Suplente en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior. En un asunto del que era Ponente, y por tanto llevaba muy estudiado, y del que había varios iguales en la Sala y Sección, discrepaba de la opinión del resto de Magistrados. Creía firmemente que la opinión mayoritaria no era la correcta y con cambio de Ponente que redactó la Sentencia yo redacté mi voto particular (teniendo que salvar la «peculiaridad de que un Magistrado suplente se atreviera a poner un voto particular a Magistrados titulares). El recurrente se agarró al voto particular para formular recurso de casación que estimó el Tribunal Supremo coincidiendo con el voto particular, revocando no solo esa Sentencia sino la de los otros recursos que sin voto particular había dictado la Sala.
En mi opinión, no creo que los votos particulares tengan inconvenientes.
Me encuentro en el dilema de qué hacer con el mártir al que el Magistrado Ponente de un TSJ le da la razón y emite voto particular. Cómo argumento el interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, si sobre tal vulneración existe una abundante Jurisprudencia tanto del TC como del TS. Tampoco creo que me vaya a dar respuesta el «incidente» de nulidad, así que me siento perdida…aunque reconfortada por el voto particular que confirma cada uno de mis argumentos y esperanzada por el hecho de que las voces discrepantes de hoy sean el motor de los cambios que se producirá mañana.
Gracias por compartir tu experiencia.
Un saludo
Mi muy querido Sevach, tampoco hay que olvidar que en las sentencias progresistas que hacen avanzar la jurisprudencia y el Derecho, los votos reservados son las cenizas del pasado a la espera de que el viento se las lleve..
Me gusta muchísimo el ‘post’ de Ana. Y no sólo por su valor…que tambien. Jueces como ella son lo que necesitamos.
Magnífica entrada. Yo añadiría la categoría de «votos particulares invitantes», aquellos que no sólo dan esperanzas y argumentos al vencido sino que directamente lo invitan a presentar demanda ante otra instancia con el propósito confeso de que sean estimados los razonamientos del voto particular.
El voto particular a la sentencia 186/2013 del Tribunal Constitucional es un claro ejemplo de ello, voto que se cierra con el siguiente párrafo: «se ha puesto una piedra más para una nueva condena contra el Estado español por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, instancia ante la que la actora, indudablemente, recibirá la adecuada satisfacción a sus pretensiones que, de manera inexplicable, este Tribunal Constitucional no le ha otorgado.»
No quiero ser un pelmazo, pero ahora que ya se quien es Ana, no me sorprende nada que hubiera actuado como lo hizo, siendo Magistrada Suplente. A mayor abudamiento., XIOL RIUS es de lo mejor que tenemos. Por tanto, repito lo dicho, son JUECES COMO ELLA LOS QUE NECESITA NUESTRA PECULIAR ADMINISTRACION DE JUSTICIA.
ANIMO, SEÑORÍA. Esta ‘blog’ necesita de intervencones como las suyas. Nuestro impresionante ‘webmaster’ necesita más apoyos.
A mí me parece que en las Salas hay mucho trabajo, una parte de desidia, y sobre todo un concepto de cortesía con el ponente mal entendidos, así como una inercia a modo de paradigma y mucha falta de valor y responsabilidad, que hacen que el voto particular sea una ‘rara avis’.
Tengo vistas sentencias sucesivas donde un mismo magistrado decía no como ponente y sí al día siguiente en otra idèntica. Y otra vez no al otro día. Por supuesto sin voto particular.
Yo también soy de los que no le veo desventajas.
En un corto lapso de tiempo tengo sendas sentencias de Tribunal superior de justicia sobre idéntica cuestión y de signo contrario con los mismos magistrados. Solo es distinto ponente y en ninguna hay votos particulares. Es no solo inexplicable sino absolutamente inaceptable a mi juicio. Me parece un grave ejercicio de cinismo, la verdad. La justicia sufre y se lesiona si por no querer molestar al compañero firmamos lo contrario de lo que opinamos. Pero no lo que opinamos en el bar, sino en una sentencia de alguien para quien aquello es lo más importante del mundo.
buenos días.
aquí tenemos una sentencia de tsj, con voto particular, en materia de función pública (prórroga de servicio activo). honestamente, para decir lo que dijo el voto particular, contrariando con ello la doctrina que en la materia ha establecido el supremo, mejor «estarse callado». no vendría mal un pequeño estudio sociológico para analizar estas motivaciones…
STSJ Castilla La Mancha 2/11/2015, rec. 119/2014
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El «voto particular» generalmente es un ejercicio de conciencia, quien lo ejerce suele ser una persona valiente y bien dotado de conocimientos concretos y de amplio espectro; aunque en historia de la juridisprudencia se haya escrito muy poco al respecto, lo cierto es que su ejercicio ha tenido positiva relación con el desarrollo del pensamiento y razonamiento juridico. Está claro que el deshuso del voto particular cuando el caso lo requiere, constribuye al estancamiento del desarrollo de la visión real de la justicia. El profesionalismo debe superar al tecnisismo conformista, que generalmente es consecuencia del miedo a la crítica.
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