La reciente Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 2016 (rec. 113/2013) se adentra en las arenas movedizas del alcance de las investigaciones efectuadas por la inspección al amparo de una autorización judicial de entrada en domicilio, y confirma nada menos que “el material obtenido casualmente y ajeno al objeto de la investigación puede ser legítimamente empleado para una actuación sancionadora respecto de una actividad ilegal distinta a la que determinó la autorización judicial de entrada y registro, en el supuesto de que dicho material sea indiciario de una tal actuación ilegal y siempre que el procedimiento seguido con el mismo tras su hallazgo sea a su vez procedimentalmente adecuado”.
Aunque se acompaña de la salvaguarda de tener como premisa que “la incautación de documentación se producen de forma adecuada y proporcionada”, el abuso de esta doctrina en manos administrativas perversas puede dar lugar a peligrosas prácticas.
1. Recordaremos previamente que por el Tribunal Constitucional se aclaró que no es precisa la audiencia ni consentimiento del titular del domicilio a inspeccionar cuando se trata de inspección enmarcada en procedimiento sancionador si existe riesgo de que “se levante la liebre”. Así, los Autos del Tribunal Constitucional 129/1990, 85/1992 y STC 174/1993 establecieron “a propósito de la audiencia del interesado en este tipo de actuaciones judiciales, hemos declarado que el ejercicio de esta función de control, preventivo y «prima facie», no requiere que necesariamente y en todo caso el órgano judicial se pronuncie después de conocer los motivos de oposición del interesado, como si se tratase de un proceso, cuando lo cierto es que de lo único que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación” y en el ATC 129/1990, de 26 marzo se afirma “Sostener, como hace el demandante de amparo, que el requerimiento y la negativa del interesado son condición necesaria de la eficacia habilitante de la resolución judicial y de su mismo pronunciamiento sería tanto como mantener que el auto de entrada y registro sólo surte tales efectos, y únicamente puede ser dictado contra el consentimiento del interesado, pero no en defecto del mismo”. De ahí deriva que hay diligencias administrativas de investigación en que si se practicase audiencia previa se produciría la frustración de su objeto, propiciando situaciones de ocultación, manipulación o destrucción de pruebas.
Otra cosa es que estamos en una situación excepcional y aceptar que los hallazgos casuales al tiempo de llevar a cabo una entrada en domicilio (autorizada) puedan servir para abrir procedimientos sancionadores paralelos (o sea se consideren pruebas válidas sin intervención judicial adicional) puede entrañar riesgos para la seguridad jurídica.
2. Por un lado, el riesgo de que la administración pretenda acometer las diligencias de investigación de “sondeo” , en cuanto resulta fácil con un informe o memoria elaborada por la administración actuante y que exponga indicios de infracción administrativa, la obtención de la autorización de entrada en domicilio por parte de los Juzgados para el acceso a las oficinas de una entidad mercantil y poder ahondar en extensión para hallar “casualmente” otros indicios de ilícitos administrativos. Particularmente podría la Administración utilizar estas argucias en materia tributaria, donde acceder a investigar los archivos para verificar si hay fraude en las facturas de IVA, por ejemplo, puede ofrecer un foco para iluminar el estado de salud de toda la vida tributaria, contable, laboral, etc.
Por otro lado, el que la administración, como es habitual en los tiempos tecnológicos que corren, pretenda acceder para su objeto investigador (competencia, consumo, tributos, etc) a los ordenadores del domicilio del particular o de la empresa, de manera que los ordenadores son inmensos almacenes de datos de toda índole siendo un potencial yacimiento de infracciones muy distintas del campo investigador autorizado.
3. Precisaremos que una cosa es una actuación policial que no precisa autorización judicial, como por ejemplo, un control de alcoholemia policial y que puede servir para detectar simultáneamente otras infracciones (ausencia cinturón de seguridad, permiso caducado, etc), y otra muy distinta es la actuación policial requiera y esté habilitada expresamente para una finalidad concreta y que se convierta en cómodo “pasaporte” para otra distinta no imaginada.
Quizá lo suyo sería al detectar esa nueva documentación, el instar nueva autorización judicial o ampliación a la misma para que el juez verifique la necesidad, proporcionalidad y pertinencia. Si se acepta el hallazgo casual nos encontramos con que la “autorización judicial” para este nuevo objeto se confiere de facto al funcionario tácitamente en función de su mayor o menor habilidad de pesquisa.
4. No es extraño que esa misma situación en el ámbito penal se acoge con naturalidad cuando se trata de delitos flagrantes (como la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1110/2010, de 23 de diciembre, pero con problemática casuística compleja (como refleja este estupendo estudio).
5. Sin embargo, ahora nos encontramos con una sentencia que referida al ámbito sancionador, ofrece un contenido material propio de “doctrina legal”, dándose la paradoja de que si una Ley fijase idéntica posibilidad en los términos y extensión declarados por la sentencia, la misma precisaría amplios debates parlamentarios, dictámenes de órganos consultivos y posiblemente estaría supeditada a intensas garantías.
Quede como bonito ejemplo de cómo una sentencia aislada, con técnica jurídica correcta, innova el ordenamiento jurídico, enriquece las potestades de la administración y debilita las garantías del administrado.
6. Lo curioso es que la sentencia se refiere al descubrimiento de indicios de conductas sancionables al investigar los ordenadores de la empresa Montesa Honda, de venta de las conocidas motocicletas, y si decía Carl Schmitt que el Derecho administrativo iba motorizado (por su velocidad) me temo que ahora quien irá motorizada para todo terreno será la inspección gracias a la doctrina legada por la sentencia.
En sesudas consideraciones, como las del TS en sentencias de este jaez, se dan pistas, y a la vez se estimula la manera en que han de conservarse ‘cosas’, como los datos por ejemplo, de particulares y empresas, especialmente teniendo en cuenta las posibilidades del uso de las actuales tecnologías.
Cuando la administración -también la de justicia- se autoconcede muchas y rebuscadas facultades aumenta la complejidad de la atmósfera juridica, muchas veces para salir airosa de algunos casos concretos. Santa Lucía les conserve la vista.
No hago comentarios jurídicos porque me parece que están magníficamente contenidos en este artículo.
Buenos días:
Desde la implantación del NIF hace ya décadas no hace sino darse un paso tras otro en el continuo retroceso en los Derechos Fundamentales del ciudadano-administrado. Ello, con el silencio cómplice de los Tribunales Supremo y Constitucional, que han permitido que el legislador violentara mediante reglamentos su contenido, reservado por mandato constitucional a ser regulado por ley orgánica, la cual, en todo caso, había de respetar su contenido esencial. Hoy, a la mayoría de los derechos (ya con minúscula) no los reconocería ni la madre que los parió (parafraseando a Alfonso Guerra). Pero me interesa ahora el derecho administrativo sancionador: Esta vez, a primera vista y basándome únicamente en los comentarios del autor del blog (en quien confío), a falta de disponer de tiempo para leer la sentencia, -no me puedo resistir a expresar mi opinión- es el propio Tribunal Supremo el que ha cruzado el Rubicón (más que nada, empleo la expresión no por la valentía del gesto, sino porque, como las demás veces, me temo que no tendrá vuelta atrás), transitando alegremente por las jurisdicciones -cuando interesa- y aplicando criterios que suponen excepciones a los Derechos Constitucionales basándose en la regla fundamental del Derecho Penal: El principio de proporcionalidad, ignorando deliberadamente que aquí no juega (o no debería), por definición, pues en Derecho Penal ha de primar el interés superior del bien jurídico protegido, a saber: La vida, la integridad física de las personas, la salud pública, el patrimonio, etc… Aquí en realidad sólo se trata del viejo aforismo: El fin justifica los medios (y el fin último, recaudar), pues no se explica cómo se «trasplantan» las prerrogativas para investigar de otros «organismos» a este «enfermo» cuando debieran ser de interpretación restrictiva, como limitaciones que son a los Derechos Fundamentales y en cambio, se descartan otros como el derecho a no confesarse culpable o a no declarar en contra propia o de un familiar. Y luego se quejan algunos de que los ciudadanos suspenden a la administración de justicia, ¡si supieran realmente lo que opina el ciudadano (de importarles, claro)!
Ello, aparte de las distorsiones que introduce esta «innovación» por la desproporción de medios, entre otros aspectos por citar algunas de las cuestiones que se suscitarían, de la todopoderosa administración frente al ciudadano-investigado.
Pero ya hace tiempo que las grandes empresas están resignadas y son conscientes de que las batallas importantes se libran en Luxemburgo, en este última instancia y en Estrasburgo hay que confiar, es lo único que nos queda (el que se lo pueda permitir, claro). En España hace tiempo que se perdió el norte, como muestra, la nueva reforma del Código Penal, que elimina las faltas para introducir los delitos «leves», ¿cabe mayor despropósito en la denominación?
Magífico artículo, como todos.
Y acertadas opiniones de los anteriores comentaristas.