El fenómeno de la llamada “huida del derecho administrativo” mediante empresas privadas del sector público provocó la reacción de lo que algún sector académico calificó con fortuna como “persecución del derecho administrativo” para devolver al redil las ovejas descarriadas. El primer lazo lo tendió la unión europea extendiendo las reglas de contratación de todo poder público a toda organización pública, ya fuere administración, organismo u ente autónomo o sociedad mercantil del sector público (quitó el velo de las formas).
El segundo lazo lo ofreció el Estatuto Básico del Empleado Público cuyos artículos 9.2 y la Disposición Adicional segunda establecieron una doble reserva funcionarial y funcional, en relación a la administración local. Una reserva de primer grado, confiando en exclusividad a los funcionarios labores de “autoridad, fe pública y asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalización…”, y por tanto excluyendo de las mismas a personal laboral o eventual, dentro o fuera de la plantilla de la corporación. Una reserva de segundo grado, en cuanto las funciones de secretaría (asesoramiento y fe pública) así como control y fiscalización interna, se confiarían en exclusiva a funcionarios de habilitación nacional.
El tercer lazo nos lo ofrecerá la vigencia del art.113 de la Ley 39/2015, de 2 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común (PACA) que precisará sobre las sociedades. “En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas.” (art. 113 PACA). Y junto a ella su siamesa, el art. 128.2 de la Ley 40/2015, de 2 de Octubre de Régimen del Sector Público (LEREJU) que para evitar el atajo alternativo de las Fundaciones precisa que: “Las fundaciones no podrán ejercer potestades públicas”.
Así y todo, algunas entidades locales o mas bien algunos regidores por ignorancia, mala fe o prejuicios hacia funcionarios o normas administrativas, o por cantos de sirena del vecino Alcalde o correligionario, caen en la tentación de los experimentos de externalización. Y además en el núcleo duro del poder público: la actuación tributaria y de recaudación.
Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de Enero de 2016 (rec.554/2015) pone freno a la adjudicación del contrato de servicios municipal para la inspección de tributos municipales con clara e interesantísima argumentación.
1. En su día dediqué otro post al estado de la jurisprudencia en relación con la externalización de los servicios de recaudación. Ahora, esta reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco analiza el contrato de servicio de colaboración y asistencia para la inspección de tributos municipales mediante procedimiento negociado con publicidad, promovido por un ente local.
2. La sentencia utiliza como piedra de toque para verificar si el pliego de contratación es admisible si los servicios contratados son de meros servicios comunes y técnicos o si por el contrario implican ejercicio de autoridad.
En este punto, por mi parte resaltaré que este concepto de “ejercicio de autoridad” es un concepto jurídico indeterminado y no admite discrecionalidad ni relajo porque si el poder tiene unas prerrogativas exorbitantes por su amparo democrático, no pueden por un acto administrativo transferirse a un particular (en trazo gruesísimo, diríase que una cosa es dejar la fabricación de la guillotina en manos de un herrero y otra confiar al herrero la labor de condenar al culpable, detenerlo y ejecutarle).
3. Resulta curiosa la explicación de la Sala vasca cuando enfrentada al posible exceso dialéctico de la parte apelante (abogacía del Estado), considera que las menciones a la actuación del secretario municipal “a título de hombre de paja exceda de un mero recurso de tono retórico centrado en el sistema articulado en el contrato y en modo alguno dirigido al desdoro, agravio o cuestionamiento profesional del concreto funcionario con habilitación de carácter nacional que ha sido designado”.
4. En cuanto al fondo, se cita una sentencia anterior de la Sala sobre asunto similar de otra municipio (Sentencia de 14 de Diciembre de 2015, rec. 625/2015) que analizaba puntualmente el pliego de contratación y sustancialmente precisaba con claridad que se comprometían las potestades públicas cuando “la colaboración en la función inspectora comporta más que la asistencia o apoyo externos al servicio de inspección, a saber la intervención en las tareas de comprobación propias del servicio” o cuando se encomienda “la incoación y tramitación de los expedientes y no solo su resolución”, la “tramitación de expedientes por infracciones tributarias… incluyen propuestas de sanción”, o cuando –extremo importantísimo, y muy atinado a mi juicio- existen cláusulas que ofrecen “oscuridad o equívoco lo que justifica su anulación ya no solo para salvaguardar las potestades de la administración local sino en aras de la seguridad jurídica en la materia concerniente al ejercicio de sus funciones”.
5. La sentencia ahora analizada va mas allá de su anterior sentencia, porque la ingeniería de los pliegos de contratación siempre intenta “la gran evasión” del derecho administrativo, ya que en el asunto concreto ahora analizado se fija la obligación del contratista en “colaborar y asistir” al Ayuntamiento y “realizar todas las tareas a que se refiere la inspección a través de la persona o personas que se designen por el Ayuntamiento… a fin de formular las liquidaciones tributaria que procedan como consecuencia de la averiguación y afloración de hechos tributarios”. Y para ello, el pliego quita el ropaje jurídico formal para insistir en que se encomienda “la formulación material de los requerimientos y elaboración de documentación precisa”.
6. Sin embargo, la Sala no se deslumbra por los faros de la palabrería del pliego, y aprecia “una quiebra de la fe pública administrativa y de los deberes funcionariales (…) Todas esas tareas de formación de documentación inspectora (dotadas de un logotipo que aparentemente las oficialice) están reservadas a funcionarios públicos”, y añade que es revelador el sistema de retribución aplicado al adjdudicatorio mediante notorios porcentajes de retribución por deuda liquidada “que descartan toda idea de una mera colaboración o asistencia subalterna en tales cometidos” (aquí me pregunto si en vez de “notorios”, la Sala quería decir “jugosos”). En suma, para la sentencia los expedientes y las tareas administrativas no pueden ocultarse bajo el manto de una mera colaboración material cuando realmente desembocan en actos que inciden nada menos que en la vida y patrimonio de los ciudadanos.
Finalmente, la Sala nos recuerda a Pilatos pues si bien la sentencia invalida el contrato señala de forma benévola y exculpatoria que lo hace “sin que la implantación de un sistema como el examinado revele por si mismo otra intencionalidad que la de reforzar los servicios municipales (presumiblemente a coste inferior que el derivado de crear plazas inspectoras, o por no ser ello posible)”.
7. En fin, aquí está tan interesante sentencia. El problema radica en que junto a este contrato invalidado por la oportuna impugnación por la administración del Estado ante los tribunales, existen infinidad de contratos “vivos y coleando” en las administraciones locales (y autonómicas, no seamos cándidos) que transfieren a empresas públicas con personal no funcionario potestades públicas de mayor o menor grado de manera que los datos y decisiones o expedientes, quedan en manos sin garantías propias de la función pública o sea, bajo sospecha (a veces como la mujer del César, no por serlo sino por no parecerlo).
Y esta situación se debe:
a) porque no todo se impugna en lo contencioso-administrativo;
b) porque muchos contratos nacen virginales y ajustados a derecho, y luego se modifica el contrato de forma impune o se encomiendan funciones públicas;
c) Porque hay autoridades que juegan con los tiempos de resolución contencioso-administrativa y las dos instancias y mientras tanto, si no media la suspensión cautelar, el contrato sigue generando efectos.
En suma, perversiones que, digámoslo claro, no son la regla pero no por ello hay que mirar para otro lado.
Por eso, lo deseable sería (sé que pertenece a la ciencia jurídica-ficción y que soy un inocente… lo admito) que al igual que existen procedimientos de extensión de efectos de sentencias en materia de personal y tributos, pudiera existir un procedimiento de extensión de efectos de sentencias firmes invalidantes de contratos de externalización, hacia otros supuestos similares de otras entidades, a impulso de la abogacía del Estado o autonómica, o de la fiscalía. No solo se produciría economía procesal sino que “el miedo guarda la viña”.
Lo contrario, por mucho que las nuevas leyes digan lo que dicen, es seguir jugando al gato y al ratón.
Felicito al autor, JR CHAVES por su gran y brillante exposición juridica.
Fdo.: Julio Planell Falcó, Abogado, Colegiado 2044 del ICACS
Por eso, lo deseable sería (sé que pertenece a la ciencia jurídica-ficción y que soy un inocente…lo admito) que al igual que existen procedimientos de extensión de efectos de sentencias en materia de personal y tributos, pudiera existir un procedimiento de extensión de efectos de sentencias firmes invalidantes de contratos de externalización, hacia otros supuestos similares de otras entidades, a impulso de la abogacía del Estado o autonómica, o de la fiscalía. No solo se produciría economía procesal sino que “el miedo guarda la viña”.
Es necesario. (yo también quiero ser inocente y pensar que algún día ocurrirá)
Estupendo como siempre el post.
Cuando conocí la sentencia hablé con la abogada del Estado jefe del pais vasco. Resultó que para su absoluta incomprensión el tribunal de instancia sentenció a favor del Ayuntamiento. Ni más ni menos.
Al menos parece que en los tribunales superiores alguien se lee la ley. Por que resulta que la segunda sentencia es una traslación del tenor literal de la ley.
La creatividad de los Ayuntamientos y por tanto la de muchos secretarios e interventores no alcanza límites en lo que se refiere al retorcimiento interesado de la ley.
Vivimos en un país en el que el desprecio a la ley emana de las propias instituciones y ello hace emplera de modo inmerecido mucho tiempo en pleitos y en gastos que en el mejor de los caso se cargan a la espalda el ciudadano.
Acabo de detectar 35.618 licencias ilegalemente otorgadas en el País Valenciano entre 2000 y 2014. ¿Quién se responsabiliza de ello?
Enhorabuena, José Ramón, por divulgar esta relevante sentencia que viene a poner coto a una práctica -muy extendida- del todo inadmisible pues no es otra cosa que privatizar la Administración tributaria, ¡nada más y nada menos!. Me cuestiono si esta argumentación no podría esgrimirse para declarar la nulidad de tantos y tantos «concursos» mediante los que se ha externalizado la gestión tributaria municipal. ¡Qué vergüenza!!!
Reblogueó esto en Iuslexblog.
Aunque el EBEP impone que las funciones que impliquen potestades públicas se ejerzan por funcionarios, tampoco hay que olvidar que esas garantias que comentas también son casi casi iguales para el persobal laboral de la Administración.
El propio EBEP establece que en caso de despido improcedente se producirá la readmisión en todo caso.
Y los laborales están sujetos a los mismos deberes de objetividad que el persobal funcionario.
Estimado José Ramón, de nuevo, de manera extraordinaria nos has dado una lección.
A riesgo de cometer un error, me atrevo a indicar, que también reforzaría lo indicado el artículo 92, de la LBRL, Funcionarios al servicio de la Administración local.
Que su apartado tercero indica:
3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.
Sobre el cual tuvimos, en un post anterior en relación con la Policía Local (la figura del interino), un debate muy fructífero.
Un saludo.
Pienso que la recaudación y sus incidencias también supone el ejercicio de potestades públicas, una de las más importantes, en mi opinión.
http://www.elmundo.es/baleares/2016/04/17/5713480b22601db2238b4624.html
«Secreto desvelado: más de 17 millones de euros. Ésta había sido hasta hoy, y durante décadas, la cifra mejor guardada del Govern balear, lo que factura a las arcas públicas G. M. A.,recaudador vitalicio de impuestos de Baleares, por sus servicios de cobro de tributos propios, cedidos y municipales. Unos servicios a comisión, cobrando una media del 3% en recaudación voluntaria y hasta el 100% del recargo en caso de cobro vía ejecutiva. Los presta a través de su propia estructura empresarial, fusionada con la propia Agencia Tributaria de Baleares, Atib, creada en 2008. La cifra exacta facilitada por el Govern apunta a 17,214 millones de euros y responde, según explican, a lo facturado en 2015. «La cifra incluye todos sus servicios: con esa cantidad él debe pagar a sus empleados y mantener sus oficinas», especifican desde la Conselleria de Hacienda que dirige Catalina Cladera, primera consellera del ramo que hace público el dato….»
Sin palabras.
No me extraña que en una país culturalmente corrupto pasen estas cosas.
Espero que alguien lo denuncie y que algún juez proceda CONTRA TODOS LOS ACTORES Y CONSENTIDORES.
Hay cifras todavía mejor guardadas.
Por ejemplo, en Andalucía los Registradores de la propiedad, a través de las llamadas Oficinas Liquidadoras, siguen liquidando e interviniendo en expedientes sancionadores… ¡a comisión!, lo cual es tanto como poner al zorro a guardar las gallinas.
Todo en virtud de un Convenio de 1999, que reconocía a los Registradores un 5% de lo recaudado. La vigencia del Convenio se establecía en 5 años, prorrogable tácitamente por períodos de 1 año. Tal supuesta cobertura debe ceder ante la Ley 23/2007 por la que se crea la Agencia Tributaria de Andalucía y su virtualidad actual sería tan solo atender a la situación transitoria que organizaban la disposición transitoria tercera de los Decretos 324/2009 y 4/2012… y que hace tiempo que se acabó, lo cual va en la línea de las prácticas que denuncia Chaves.
Tengamos en cuenta que tales Registradores de la Propiedad con Oficina Liquidadora a su cargo son aproximadamente 90 en Andalucía (fluctúa en función de las interinidades que acumulan) y que en los Presupuestos de la Agencia Tributaria de Andalucía del 2015 figura una partida de 21.880.000 €uros para “Remuneraciones a Agentes Mediadores Independientes” y otra de 8.117.328 € para “Agentes Recaudadores Externos Recaudación Ejecutiva”.
Muy interesante artículo y comentarios, muchas gracias. El ejemplo de Baleares que ya se ha puesto es, efectivamente, muy común aquí, algo que me llamó poderosamente la atención cuando aterricé en las Islas. También pienso que lo sorprendente es que estas cosas den para una Segunda Instancia, cuando al final se trata de aplicar el tenor de la ley, como dice un compañero. La «equidad» mal entendida es, tristemente, una poderosa fuente del derecho español. Saludos a todos y gracias a Sevach por el gran artículo y la magnífica exposición previa al comentario de la Sentencia.
Como siempre D. José Ramón nos regala un estupendo artículo con la actualidad jurisdiccional más relevante.
Felicidades de nuevo.
Esta sentencia es antigua ya (de 2009), pero la fundamentación es muy similar http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=345535&links=rabanedo%20Y%20recaudacion&optimize=20071004&publicinterface=true
las cláusulas oscuras del pliego y el real ejercicio de autoridad que se traslada a pesar de la inocente denominación del pliego: el acuerdo de 2002, la sentencia, directamente de la sala por tratarse de los pliegos de 2007…No quiero criticar a los funcionarios, menos aún como he leído veladamente en comentarios anteriores a la imaginación de secretario e interventor (por cierto en el segundo caso interino), puesto que tenemos el sistema que tenemos en cuanto a provisión de puestos de habilitados y eficacia de los reparos y esto es apartarnos del caso de las dos sentencias.
Aunque desde la Ley de Bases y la LRHL la recaudación de ingresos de derecho público ha de realizarse por funcionarios, un grandísimo porcentaje de esta se está desarrollando de manera privada, amparado por la supuesta colaboración en los contratos de servicios nuevos (creo que la gestión de las multas de tráfico tiene al menos en gran parte este planteamiento, y he leído en algún informe del tribunal de cuentas la valoración negativa del contrato de Santander) y por contratos privados que se han prorrogado tácitamente mucho tiempo (el último que conozco que ha finalizado es el de Santa Cruz de Tenerife), y aún es más, se permiten propuestas como la que ofrece la FEMP sin que a nadie le parezca mal. Parece mentira que algo que es tan evidente pueda llevar tanto tiempo ejecutándose al contrario de como debe y que los casos que se han judicializado sean tan escasos, cuando otras externalizaciones ponen a los sindicatos en pie de guerra.
En fin, enhorabuena como siempre para el magistrado, por la exposición y por traer el tema al blog.
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