Siempre me llamaron la atención los conceptos jurídicos creados por la jurisprudencia para “corregir” al legislador. Son casos en que el Supremo se alza como “legislador corrector” e introduce técnicas para frenar los excesos o impulsar la prudencia de las leyes tal y como salen del horno de los boletines oficiales.
Uno de los conceptos mas relevantes que supone un antídoto conceptual frente a la responsabilidad patrimonial de la administración es el denominado “margen de tolerancia” esto es, el derecho de la administración a producir un daño a un particular con un acto ilegal sin tener que pagar los platos rotos.
Es un concepto que ha sido aplicado en la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2016 (rec. 4080/2014) me maravilla por varias razones.
1. Comenzaré por reproducir la síntesis del concepto que nos ofrece la citada sentencia, que aborda la posible responsabilidad patrimonial municipal y autonómica por denegar una licencia provisional para actividad de aparcamiento (denegada por informe negativo de la Comisión de urbanismo) y que los tribunales invalidaron con reconocimiento del derecho a obtenerla, por lo que se reclamaba indemnización por los varios años de cierre durante la pendencia judicial de la cuestión.
Afirma la citada Sentencia:
Al efecto, debemos recordar, en primer lugar, que en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando “la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados”, y cuando, para la aplicación de la norma, hayan de valorarse conceptos jurídicos indeterminados determinantes del sentido de la decisión, en los que «es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración……. en la valoración del caso concreto……, pueden operar, para la determinación de la concurrencia del requisito de la antijuridicidad de la lesión…., datos de especial relevancia cual sería la alteración o no de la situación jurídica en el que el perjudicado estuviera antes de producirse la resolución anulada o su ejecución, ya que no puede afirmarse que se produzca tal alteración cuando la preexistencia del derecho no puede sostenerse al estar condicionado a la valoración, con un margen de apreciación subjetivo, por la Administración de un concepto en sí mismo indeterminado” (Sentencias de esta Sección Sexta de 8 de mayo de 2007, casación 5866/03, y, de 13 de enero de 2000, casación 7837/95). Y que entroncan en el criterio jurisprudencial sentado en la vieja sentencia de 4 de noviembre de 1997 , en la que, con cita en la de 5 de febrero de 1996, ya se decía que para que la anulación de un acto administrativo pueda dar lugar a un eventual derecho a ser indemnizado por vía de responsabilidad patrimonial era preciso que no existiera margen de apreciación para la Administración, lo que no acaece cuando se trate de la “aplicación de conceptos jurídicos indeterminados o [actúe] o el ejercicio de potestades discrecionales, dado que la concurrencia de este tipo de facultades comporta la obligación del particular de soportar las consecuencias negativas que la introducción de criterios de oportunidad o la falta de determinación normativa del resultado de la operación de apreciación pueda comportar”.
Y así la sentencia concluye afirmando que como el acto denegatorio de la licencia se sustentaba en un informe que era razonable aunque antijurídico pues no hay indemnización: “Razonabilidad que no cabe excluir por el hecho de que jurisdiccionalmente no haya sido avalado el informe (esto no implica que contenga una interpretación o valoración irrazonable)… La razonabilidad del informe excluye la antijuridicidad del daño”.
2. En la misma línea, en relación con sanciones anuladas, la STS de 11 de Octubre de 2011 (rec. 5813/2010):
Quiere ello decir que el examen de la antijuricidad no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del acto que fue anulado, cuya antijuricidad resulta patente por haber sido así declarada por el Tribunal correspondiente, sino desde la perspectiva de sus consecuencias lesivas en relación con el sujeto que reclama la responsabilidad patrimonial, en cuyo caso ha de estarse para apreciar dicha antijuricidad a la inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas consecuencias lesivas de acuerdo con el art. 141.1 de la Ley 30/1992. En los casos de ejercicio de la potestad sancionadora, como es el enjuiciado, la Administración tiene unos márgenes de apreciación de la prueba practicada encaminada a acreditar la existencia de los hechos constitutivos de la infracción administrativa. No podremos hablar de lesión antijurídica, de inexistencia del deber jurídico de soportar, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial, cuando la sanción impuesta sea consecuencia de un ejercicio razonado y razonable de esos márgenes de apreciación a que hemos hecho referencia… Esta forma de actuar de la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora determina la inexistencia del carácter antijurídico de la lesión y por tanto de uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
3. En definitiva, me gusta como lo sintetiza y expresa la STS de 5 de Noviembre de 2010 (rec. 4508/2006): “la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pues no cabe interpretar el art. 139 de la Ley 30/1992 con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si se dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco se puede afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad, dado el carácter objetivo de la misma”.
Reparemos que abordamos el supuesto de responsabilidad derivada de acto ilegal, cuando media un acto de la propia administración invalidándolo o cuando una sentencia declara tal invalidez (no cuando se pide responsabilidad por el funcionamiento material del servicio público), campo aquél en que ya precisamos que puede acumularse la acción de responsabilidad a la acción de impugnación del acto viciado que la genera, sin necesidad de haber formulado reclamación previa sobre esta última como expuse en un post anterior.
4. Pues bien, resulta llamativo al jurista de bien, en primer lugar, que el legislador silencia toda referencia a este motivo exonerador de responsabilidad, pese a regular el instituto de responsabilidad patrimonial, con lengua bífida, esto es a través de las dos leyes administrativas básicas, la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común (procedimiento de responsabilidad patrimonial) y en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (principios de responsabilidad patrimonial).
Solamente el art.67 de la Ley 39/2015 dispone “En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva”. O sea, admite que no siempre la invalidez de un acto comporta derecho a indemnización. Y el art.32.1 de la Ley 40/2015 reitera una vieja premisa: “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”.
Es cierto que cuando se trata de exigir responsabilidad patrimonial por aplicar una norma contraria al Derecho comunitario, la indemnización se supedita a que “El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado” (art.32.5 b Ley 40/2015), considerando el Tribunal de Justicia europeo que tal se refiere a incumplimientos “manifiestos y graves de los límites impuestos a su facultad de apreciación” (Cfr. STJCE 5/3/1996).
Con carácter general puede consultarse el estupendo artículo en la RAP (2010) de Gabriel Doménech Pascual, aquí.
5. En segundo lugar, porque para el James Bond Administrativo, esa doctrina encierra una suerte de “licencia para equivocarse” de la que carece el común de los mortales so pretexto de que la administración no siempre puede acertar cuando se trata de actos discrecionales o de conceptos jurídicos indeterminados. Y ello sorprende cuando precisamente:
a) Allí donde hay discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados es donde hay litigio porque si algo está tasado y reglado, poco espacio para controversia fundada hay;
b) La Administración cuenta con un procedimiento para decidir y acertar, para ajustarse a la legalidad y obtener la eficacia, con asesores e informes. No es mucho pedir que si se equivoca, especialmente por el privilegio de la ejecutividad (el particular cumple sin rechistar), al menos compense al dañado.
6. Y por último si bien es cierto que no podría ser admisible anudar la consecuencia indemnizatoria a toda invalidez de actuación administrativa declarada judicialmente (en ocasiones por defectos formales o por la incertidumbre inherente al complejo ordenamiento jurídico-administrativo) lo cierto es que chirría al sentido común que el particular soporte en solitario y con su patrimonio el error de la administración. Especialmente cuando parece que un “informe razonable” desactiva toda pretensión indemnizatoria (si el informe no fuese razonable o no estuviese motivado, estaríamos ante una actuación arbitraria o prevaricadora, y todos sabemos lo fácil que es “vestir jurídicamente” una actuación con un informe, propio o externo, en las arenas movedizas del Derecho administrativo).
7. De hecho el propio Supremo (STS 13 de Enero de 2000) y algunas Salas habían declarado con timidez que era incompatible la teoría del “margen de tolerancia” con el art.106 de la Constitución que no establece tal requisito. Sin embargo, esa doctrina del “margen de tolerancia”, pese a no haberse consagrado en la letra legal (como la cuestión del “estado de la técnica” para eliminar la responsabilidad de la administración) conduce a situaciones de iniquidad manifiesta (que ya comenté en otro post). Y es que alguien soporta en solitario un error de todos (de la Administración) y además puede haber obtenido una victoria judicial pírrica: una primera sentencia estimatoria de la invalidez de la actuación administrativa y una segunda sentencia desestimatoria de responsabilidad patrimonial porque la administración se equivocó porque “era razonable el error”. Y lo de “razonable” no es un concepto jurídico indeterminado, es un concepto jurídico “elástico” o como algunos chuletones “al gusto”.
Curioso que “el margen de tolerancia” opera solo a favor de la administración pues si el particular se equivoca o daña lo público o infringe la norma por hacer una interpretación “razonable” (salvo casos flagrantes del reino tributario) suele tropezarse con el mantra de “La ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento”.
Y más curioso es que ciertamente sirve de disculpa aquello de “equivocarse es humano” pero las Administraciones no son seres humanos.
NOTA DE SOCIEDAD: El próximo jueves 12 de Mayo de 2016 a las 19,00 horas en el Salón de Actos del Colegio de Abogados de Lugo, C/ Pascual Veiga, 2, tendré el placer y la ocasión de ofrecer una charla titulada “Impacto práctico de las leyes administrativas básicas: Ley 39/2015 y 40/2015: La que se avecina”. El acceso al acto programado es libre para los colegiados.
Asimismo, aunque lo confirmaré y anunciaré oportunamente, abordaré cuestiones similares el próximo jueves 19 de Mayo a las 19,00 horas en el Salón del Colegio de Abogados de Pontevedra. Y el jueves 26 de Mayo a idéntica hora en el Salón del Colegio de Abogados de A Coruña.
Y el Jueves 2 de Junio… nada de nada… descanso que no todo es derecho en la vida. Gracias a los Colegios por invitarme así como a quienes tengan la amabilidad de asistir para contribuir todos a enriquecer la claridad de las normas.
Gracias por el artículo y por el blog en general. Recientemente recibí una sentencia desestimatoria en un asunto absolutamente análogo al analizado en el post. Y para colmo de males, con condena en costas sin limitación cuantitativa. He interpuesto recurso de amparo, y de momento no he recibido la habitual inadmisión a trámite de tres líneas por manifiesta inexistencia de derecho fundamental vulnerado, sino que el TC ha solicitado acreditación de la fecha de notificación de la sentencia a fin de verificar que el amparo se ha interpuesto en plazo. Lo que me da alguna esperanza de no recibir la triste providencia de inadmisibilidad, pues si quisieran, ya la habrían dictado.
Buena suerte, compañero, a mí me pidieron el testimonio de sentencia (¿?) y luego nunca más se supo. Ya nos contarás.
Muchas gracias, JR.
Totalmente de acuerdo. Da la sensación de que hay una causa metajurídica en esta doctrina. Parece que desde el inicio de la crisis económica la tendencia de los Juzgados y Tribunales ha sido (generalizando, por supuesto) limitar o minorar las responsabilidades pecuniarias de las Administraciones.
Por cierto, el margen de tolerancia no se aplicó, sin embargo, para la imposición de las costas. 🙂
Pues, por esta vez, y sin que sirva de precedente, voy a discrepar. Según el resumen del caso, se denegó la licencia por informe negativo pero con apariencia de legalidad que sólo ha sido destruida por la sentencia…. Pues, qué quieren que les diga, debe el receptor del informe ser responsable de la ineptitud del informe emitido por la comunidad autònoma? Puede oponerse este receptor al informe (y devolverlo a su emisor) después de su estudio a fondo?
No sé si el «margen de tolerancia» es una institución correcta o no, si que creo que la especificación de la responsabilidad de las administraciones a través de la jurisprudencia es absolutamente necesaria, mientras esta responsabilidad sea objetiva, y que ante actuaciones de la administración bien fundamentadas, cosa que reconozco que no siempre sucede, pero desestimadas por los tribunales, la responsabilidad no puede ser automática.
Ya sé que no será un comentario popular….. pero es que en la administración trabajamos humanos y esperemos que por muchos años…..
Estimado comentarista: la responsabilidad patrimonial no es cuestión de culpa, no es «castigar » a la Administración por si lo hace bien o mal. No depende de si el funcionario se esmeró mas o mejor.
El instituto de la responsabilidad tiene naturaleza indemnizatoria, esto es, pretende dejar indemne a quien sufre un daño, y por eso, si un ciudadano sufre el mal funcionamiento de la estructura administrativa debe compensársele. La indemnización por responsabilidad patrimonial y el justiprecio de la expropiación forzosa participan del mismo fundamento: no perjudicar a unos por el beneficio de todos.
Aducir que se tiene «obligación jurídica de soportar el error de la administración» no tiene amparo constitucional, legal ni lógico. Una cosa es que si hay un acto administrativo con un informe serio, el funcionario no sea sancionado porque ha hecho su trabajo razonablemente, y otra muy distinta que ese trabajo ha ocasionado un perjuicio a un particular «inocente» (él sí).
Veámoslo con un ejemplo. Dos personas tienen locales colindantes y se les deniega la licencia por dos Decretos de la Alcaldía para sendas panaderías. En una medió un informe aduciendo la compleja normativa acústica comunitaria y en el otro sencillamente se denegó por el Alcalde sin motivación. Lo cierto es que fueron clausuradas del mismo día y en sendos pleitos con sentencia estimatoria el mismo día se invalidaron las respectivas denegaciones. Pues según el margen de tolerancia, el panadero que tuvo la suerte de que no se emitiera informe será indemnizado y el otro soportará la clausura de su actividad durante dos años sin indemnización alguna. O sea «la justicia depende de la humana pericia»
En fin, lo cierto es que la doctrina goza de buena salud, pero al tiempo…
Un cordial saludo
Al final, estos razonamientos tienden al trazo grueso, en vez de hilar fino como es lo deseable en cualquier técnica. Ello, por las consecuencias que acarrea: Si es discutible, ya no es indemnizable y, si pierdo, encima me impondrán las costas con todo rigor (aunque sólo si se trata del particular, claro). Por tanto, mejor no recurrir porque la banca siempre gana, salvo que tenga el día de suerte y aún en ese caso, estaré perdiendo (el tiempo, pues debería estar apostando en cualquier juego de azar que reporte mayores beneficios). En definitiva, nuevamente, para este viaje no hacían falta alforjas. Aunque se pueda entender razonable que no toda revocación de un acto administrativo conlleve de forma automática la indemnización, debería atenderse a las circunstancias concurrentes, por ejemplo, si la administración actuó con la máxima diligencia anticipándose en la medida de lo posible informando de su criterio o después, tan pronto tuvo noticia de la situación, adoptó alguna medida tratando de evitar o al menos mitigar el posible perjuicio, debiendo recaer sobre ella la carga de la prueba. Pero, una vez más, se olvida el criterio de la proporcionalidad, se pierde la perspectiva y las interpretaciones se tornan siempre parciales en el mismo sentido: de una parte (la del administrado) restrictivas, al tiempo que extensivas de la otra (la administración), ó, como les digo yo en ocasiones a mis clientes: Realizan una interpretación laxa del precepto en lo que te podría beneficiar de manera que no te alcanza el efecto benefactor que en puridad cabría esperar y, al mismo tiempo, con todo rigorismo en lo que te pueda perjudicar. El resultado: Resolución injusta, desestimando, y condena en costas.
Ejemplos conocemos todos y suelen ser dolorosos, como también cuando se tiende a favorecer a la administración interpretando con benevolencia su conducta en contra de lo que de los hechos se desprende: Que actuó en sentido contrario (la doctrina de los actos propios solo vincula, por lo visto, a los ciudadanos), y sin que a algunos sugieran ninguna aplicación práctica los principios de la buena fe y la confianza legítima. Un compañero describe con gran acierto a estos Juzgadores con la frase siguiente: Son poco garantistas de los derechos de los ciudadanos.
Estoy de acuerdo con tu apreciación. La responsabilidad»objetiva» es uno de esos brindis al sol del legislador, que el sentido común y la jurisprudencia deben limitar. De lo contrario no hay dinero en el mundo para funcionar. Por ejemplo, si a mi me atracan en la calle, el estado, que es responsable de mi seguridad al no darme licencia de armas, debería indemnizarme por su actuación deficiente. Y así hasta el infinito… No hay peor gobierno que el populismo. Que no es derechas ni de izquierdas.
Y la responsabilidad»objetiva» no es más que una condecoración populista que un legislador buenista se sacó de la manga.
Juan Luis : Una cosa es la responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio publico material ( sanitario, seguridad, etc) que no siempre comportará indemnización y otra muy distinta la responsabilidad por dictar un acto administrativo invasivo o de gravamen que es invalidado por los Tribunales. El ciudadano no puede estar expuesto al juego ensayo y error generando agravio con el vecino que tuvo la suerte de que su autoridad «acertó». Un saludo
Recuerdo hace ya bastantes años en un congreso sobre RC en Sevilla una ponencia de un Magistrado del TS poniendo un ejemplo de actuación absolutamente ajustada a derecho de la administración que motivó el reconocimiento de una responsabilidad patrimonial por lo antijurídico del daño que el particular se había visto obligado a soportar. Jamás me interesé luego por buscar aquella sentencia, pero creo que el asunto iba tal que así: un camión averiado en la carretera de acceso al Palacio del Pardo. La comitiva oficial había de pasar con lo que el camión había de ser retirado, siendo que remolcarlo en tales condiciones agravaría la avería que sufría. Retirado el camión por razones justificadas de seguridad pública y agravado el daño se reconoció el derecho a ser indemnizado del particular. Me gusta más -sobre todo porque me casa más con la ley, funcionamiento normal o anormal- esta doctrina que la del margen de tolerancia, aunque entiendo que su aplicación puede estar justificada en algún caso. Condenar en costas en este caso, como comenta un compañero, me parece un sinsentido. Gracias como siempre a Sevach por el post y a ver si algún día nos obsequia con su presencia por las Baleares. Por pedir que no quede. Saludos a todos.
Buen artículo como todos; los ciudadanos progresivamente somos atacados por el Estado…Me recuerda aquella canción cuyo estribillo decía algo así como «tiburón, tiburón, estado tiburón».
Enhorabuena a J.R. Chaves, es un análisis muy bien expuesto sobre la responsabilidad de la Administración.
Fdo.: Julio Planell Falcó, Abogadp, Colegiado 2044 del ICACS.
Esta no es una buena noticia pues el Supremo había sido titubeante en relación con la teoría el margen de apreciación o tolerancia,. Ahora viene a decantarse por la peor opción que, a la larga no es si no una manipulación del criterio legal del deber de soportar el daño.
Si una decisión discrecional es anulada (y aún la reglada basada en informes), no puede ser razonable. Y ni la Constitución ni la Ley dicen que el deber jurídico de soportar el daño pueda ser desactivado por una decisión razonable anulada.
El Supremo viene a decirnos a este respecto (SSTS de 13 de enero de 2000 o 10 de marzo de 1998) que la antijuricidad como requisito del daño indemnizable no viene referido al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio en el sentido que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo. Y esto es cambiado con la teoría dl margen de apreciación, incurriendo en una grave contradicción.
Si los políticos leen esta entrada, se estarán frotando la manos. Ya tiene la solución para hacer y deshacer a su antojo, colocan a un funcionario a fin hacer los informes oportunos y problema solucionado.
Si la justicia les da la razón, genial y si no se la dan, igual de genial, no ocurrirá nada y al afectado que…
La responsabilidad patrimonial de la Administración no puede ser un seguro universal del ciudadano. porque la Administración somos todos, porque actúa con nuestro dinero. Estoy de acuerdo con la indemnización como se configuraba antes: por dolo o negligencia. Pero la responsabilidad objetiva, es decir vinculada al funcionamiento «normal» de la administración es un exceso: el ejemplo que he puesto es claro para mi: si sufro un daño, dado que la administración ocupa casi todos los espacios del individuo, hay una responsabilidad por acción o por omisión: si me roban es porque el estado no ha cumplido su función, si me da un infarto es porque la administración no tiene desfibriladores suficientes (por seguir en la campaña absurda de la Sexta),y así hasta el infinito. El individuo nunca es responsable. Siempre hay un fallo del estado, de la sociedad,de los otros… hasta el absurdo. Yo si comparto la sentencia del Supremo.Lo otro es muy bonito pero irreal, como el silencio positivo de las licencias, fraude felizmente corregido por el Supremo en 2009.
Para que este planteamiento fuese asumible tendría que ser predicable también en las relaciones jurídicas entre particulares. Por ejemplo, sin salir de la responsabilidad extracontractual (art. 1902 y ss. del Código Civil), resulta que generan responsabilidad comportamientos u omisiones en las que no concurren ni negligencia ni dolo, aunque sea por la mera falta de previsión. Si esto es así entre particulares más lo ha de ser entre éstos y la Administración, cuando ésta, además, ejerce facultades exorbitantes y de autoridad, como ocurre cuando se deniega una licencia, como es el caso.
Por otra parte, ojo al escenario que esto plantea: conceder una licencia que luego es anulada parece que no suscita dudas en cuanto a que habrá que indemnizar al obligado a demoler, pero si la licencia es indebidamente denegada siempre habrá un concepto jurídico indeterminado bajo el que abrigarse para que salga gratis. Conclusión: ante la duda, denegación.
Quis custodit custodes? Sonroja el quebranto anticonstitucional de quien debería ser el mejor valedor de la Constitución. Todo el enredo de la teoría del margen es una simple desviación de poder, infringe el 106 C.E. y el Título preliminar del C. Civil. Claro magisterio el de JR.
Lamento si en mi anterior comentario no me expresé debidamente, deben ser las vacaciones en las que me encuentro…. Bueno, a lo que vamos. No creo que el tema sea sancionar o no a un funcionario por su trabajo: si lo hace bien, no tiene objeto. También quiero dejar claro que si la Administración no actúa, o actúa indebidamente debe indemnizar y, si es necesario, hay que condenarla en costas. Ahora bién, tal y como ya ha dicho Juan Luis anteriormente, la responsabilidad de la Administración no puede ser universal, porque conduciría a la imposibilidad de su aseguramiento, con todo lo que ello implica.
Por otro lado, tampoco sería justo indemnizar casos que todos los que hemos llevado estos temas conocemos, de puro engaño y aprovechamiento del dinero público. Y aquí tengo que reconocer que, a fuerza de ver estos temas, hay que tener cuidado de no caer en el extremo contrario, dejando sin indemnizar cuestiones que si lo serían después de estudiarlas más detalladamente.
Es por eso que, ante un funcionamiento normal y ajustado a derecho, al menos en apariencia, de la Administración, me cuesta ver las posibilidades de indemnización del particular, por mucho que haya sufrido un daño. Por aquí también hemos tenido temas de licencias que han llevado de cabeza a los servicios jurídicos de la administración implicada, sin solución clara, y que llevarían a la indemnización de varios particulares que, en realidad, estaban llevando a cabo una «guerra» por su negocio.
Me viene a la cabeza el caso de una zona muy turística (pero mucho), donde, por problemas de ruido, se había establecido que no se otorgarían licencias de bar si había otro bar a menos de cincuenta metros (en resumen). Pues bien, se otorgó una licencia de bar y el bar vecino recurrió la licencia diciendo que no se respetaba la distancia. Comprobadas las mediciones, y aunque parezca mentira, resulta que había dos maneras de medir la distancia con una diferencia de 20 cm que podían determinar que hubiera o no licencia. Todo ello aderezado con denuncias penales, prensa y todo lo que hubiera menester, con lo que el caso aún no ha acabado, que yo sepa, habiendo pasado varios años, y creándose la duda de a quien indemnizar cuando se resuelva, llegado el momento: al que recurrió, por los beneficios perdidos por tener un bar al lado (cuando los dos bares siempre estan llenos de foraneos)?; al que se otorgó la licencia, por las molestias y la «mala fama» sufrida?
Dice Sevach «Una cosa es la responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio publico material ( sanitario, seguridad, etc) que no siempre comportará indemnización (…)».
Eso no lo entiendo. Es precisamente el funcionamiento anormal lo que debe producir la indemnización. Yo lo que discuto es la extensión a la indemnización por funcionamiento «normal», el daño objetivo sin dolo ni culpa. Y al daño causado por la omisión de toda actuación administrativa de un estado megaintervencionista. Es demágógico, o populista, plasmar en leyes mágicas responsabilidades pecuniarias cuya extensión incontrolada es inasumible presupuestariamente.Las leyes insensatas se acatan pero por pura lógica, no se cumplen. Por eso me parece bien la doctrina del margen de tolerancia. Esta no es una sociedad calvinista, sino, como vemos, una sociedad en la que la picaresca, las caídas y los collarines están muy arraigados. y no hay cama pa tanta gente. El Estado-Jauja no puede ser. Desgraciadamente. No le echemos la culpa al Tribunal Supremo por el reconocimiento, por fin, de la realidad
Estimado amigo, que el funcionamiento de un servicio público sea normal no es sinónimo de que sea ajustado a derecho. La redacción del precepto en este caso es acertada, ya que evita discusiones bizantinas durante el pleito acerca de si el servicio público funcionaba o no correctamente, basta que exista un perjuicio antijurídico que el ciudadano no tiene obligación de soportar.
En mi modesta opinión, el problema va mucho más allá de la simple emisión de un informe: Para comprenderlo con todas sus implicaciones hay que retrotraerse al pasado anterior a la consagración como impugnables de las vías de hecho (reconozco que ignoto en parte para mí por razones de edad), donde siendo el margen de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa estrecho, pues se limitaba prácticamente a los actos administrativos, la propia administración iba contra sus propios actos negando, por carecer de alguno de los requisitos de éstos, el carácter de acto administrativo a sus actuaciones, de manera que, de prosperar dichas alegaciones, sus desmanes quedaban en el «limbo» y el recurrente, con un palmo de narices.
En esta ocasión (y quizá con la mente puesta en casos como el que me acabo de referir, aunque cabría también establecer paralelismos con la felizmente superada cuestión del interesado-legitimado) se había sabido (y querido) anticiparse al problema con el consiguiente ahorro en los procedimientos al no tener que dedicar esfuerzos a escuchar ni a contrarrestar, en este sentido, argumentos absurdos como que no cabe hablar de funcionamiento anormal cuando el perjuicio patrimonial es precisamente el resultado que se pretendía lograr, ó que en la prestación de determinado servicio público se ha respetado rigurosamente la reglamentación contractual, incluso a sabiendas de que ello produciría un perjuicio a terceros, precisamente por imperativo de determinadas cláusulas contractuales, por poner dos ejemplos, de respuestas a las que estamos ya acostumbrados.
Y como decía anteriormente, la cuestión, en sus justos términos, pues es evidente que el mecanismo de la responsabilidad patrimonial de la administración no opera de manera totalmente objetiva, debería resolverse conforme a la teoría de la relación de causalidad, con el equilibrio que se establece en cuanto a los criterios sobre la distribución de la carga de la prueba entre las partes.
El criterio tiene una razón de ser y una lógica, pudiendo gustar mas o menos o considerarse mas o menos acertado. Hasta ahí podemos asumirlo. Pero lo que ya no me parece tan correcto es el hecho de que no se aplique a la inversa cuando es el ciudadano el que «incluso a título de simple inobservancia» cae en alguna de las miles de trampas generadas por una legislación administrativa caótica y llena de conceptos jurídicos indeterminados. En fin, si como señala JR la administración tiene legiones de asesores y funcionarios especializados y al final se tolera su metedura de pata, con mas razón debería hacerse en el caso del particular indefenso y sin asesorar.
Saludos
Aunque soy todo menos un experto, me parece que habría que tener en cuenta que la responsabilidad apunta las pautas de calidad en la prestación de los servicios que pueden ser exigidas a la Administración. De ahí que un sistema muy amplio de responsabilidad presuponga un estándar alto de calidad de los servicios. En la España de hoy habrá que pensar en un estándar intermedio, esto es, el que puede darse con arreglo a las posibilidades de gestión y económicas existentes, con el fin de establecer un equilibrio entre el sistema de responsabilidad, la posibilidad de gestión, sus pautas de calidad y el propio sistema económico financiero, para no convertir el régimen de responsabilidad pública en planteamientos cercanos a una asistencia social universal.Y me cuesta decirlo.
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