El daño desproporcionado como fuente de responsabilidad patrimonial sanitaria

Al margen de consideraciones jurídicas todos conocemos anécdotas o tragedias de pacientes que entraron a operarse de un dedo y salieron sin el brazo, o de quienes fueron a operarse de cataratas y salieron tuertos o similares. Mas allá de lo gráfico de los ejemplos, ha de tenerse en cuenta que el paciente o los familiares ante el resultado desfavorable de cualquier intervención médica que no les deje como estaba suelen pensar en los grandes estragos o daño desproporcionado que le ha ocasionado el servicio sanitario.

Sin embargo la doctrina del daño desproporcionado como fuente de responsabilidad patrimonial tiene un significado mas estricto y de naturaleza procesal, como se encarga de recordar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2016 (rec. 2822/2014), y en la que se vierten interesantes consideraciones que no están en las leyes sino que son de creación jurisprudencial. Y ello pese a que como suelo decir en las charlas sobre las recientes Leyes 39/2015 y 40/2015 que se ocupan de la responsabilidad patrimonial, de los principios y del procedimiento, en cambio tan importantes normas guardan un clamoroso silencio para aceptar o rechazar los criterios jurisprudenciales en tan importante materia (margen de tolerancia, daño  desproporcionado sanitario, responsabilidad del contratista cuando la administración no contesta, etc).

Veamos.

1. El caso resuelto por esta reciente Sentencia en términos simples es espeluznante: Un niño ingresa en un hospital público para ser intervenido de vegetaciones, y tras administrársele urbasón en aerosol, sufre una parada cardiorespiratoria tardando treinta minutos en recuperar el latido lo que le ocasionó lesiones cerebrales irreversibles.

2. Con carácter previo para que cada cual realice una valoración como ciudadano de la situación de la sanidad pública, no general, pero sí como territorio de riesgo, intentemos visualizar la escena con estremecimiento tal y como la describe la sentencia: “El estudiante de Tercer curso de enfermería que la administro llamó enseguida a la enfermera, se llevó al menor inmediatamente a la sala de reanimación donde el personal de enfermería inició las operaciones de reanimación. Se llamó al pediatra de guardia que se personó en dos minutos y éste fue el que ordenó que se avisase al intensivista”.

Nótese la burocrática cadena de mando de responsabilidad por elevación.

Ahora fijémonos en el motivo esgrimido por el recurrente ante el Supremo que no es atendido porque los motivos impugnatorios son tasados y de cauce restrictivo cuando se trata de revisar la valoración de la prueba valorada en la instancia. Dice el recurso (versión de parte pero anclada en hechos objetivos que erizan el vello), tal y como lo resume la sentencia:

La recurrente alega que la lesión sufrida tiene por causa la defectuosa realización de las operaciones de reanimación tras la parada cardiorrespiratoria, lo que concreta en los siguientes puntos:

1º La medicación le fue administrada por un estudiante de tercero de Enfermería, con el consentimiento de la enfermera responsable de la supervisión de los niños de la planta de pediatría, que permitió que ese estudiante atendiera al menor sin su supervisión directa.

2º Número insuficiente de enfermeras, por lo que se decidió que ese alumno actuara por su cuenta, con la consideración general de la citada enfermera de que los estudiantes de último año tienen ya muchos conocimientos.

3º Ausencia de los facultativos en el momento de la parada, pese a la obligación de estar en su puesto de trabajo, y que no fueron avisados de forma rápida. Así el pediatra de guardia estaba cenando, perdiéndose un tiempo valiosísimo en localizar y esperar al profesional encargado de la reanimación del menor (tiempo en el que se le podía haber entubado).

4º Incompetencia de las enfermeras que asistieron al menor que, en vez de dar aviso directamente al intensivista, esperaron a que el pediatra diera esa orden.

5º Se sabía desde la misma mañana del miedo del niño a que lo pinchasen, estaba tomando medicamentos para bajar la mucosidad acumulada en los pulmones y acababa de tomar la cena, lo que posteriormente fue una dificultad acumulada. La concatenación de estos hechos aconsejaban que a la hora de poner un nuevo medicamento, el menor no estuviera enrabietado, dado que parece ser ese el origen de la parada.

Quede ahí ese relato para reflexión personal, tertulia o afinar nuestra visión de la sanidad pública que en España es un lujo pero en ocasiones, bien sea por la crisis económica o por los problemas de organización de recursos humanos y materiales, produce esperpentos trágicos.

3. Y ahora sí, entrando en el plano jurídico que nos interesa resaltar desde el blog, lo interesante es que la sentencia precisa la doctrina del daño desproporcionado en los siguientes términos:

La doctrina del daño desproporcionado o “resultado clamoroso” significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible – por su desproporción – ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.

En suma, la simple percepción de un daño desproporcionado, valorando la dolencia y el resultado final, opera desplazando la carga de la prueba hacia la Administración sanitaria, quien podrá probar que medió fuerza mayor, y además porque bajo el principio de facilidad probatoria es quien tendrá que ofrecer explicación y prueba de que ese daño era imprevisible e inevitable. Y si la Administración no lo acredita como tal fuerza mayor, tendrá que responder por ello.

4. Por otra parte, la sentencia se apoya en dos consideraciones que no favorecen el sentido de la justicia del paciente dañado.

A) De un lado, la sentencia contenciosa del Supremo puntualiza que “excluye la infracción de los artículos 128 y 129 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 1902 del Código Civil pues la responsabilidad patrimonial de la Administración se rige por la Ley 30/1992, artículos 139 y siguientes”.

Sin duda esta aseveración es impecable jurídicamente pero algo chirria en la mente ciudadana cuando el paciente es un consumidor o usuario de la prestación sanitaria y parece que su protección y carga de la prueba de errores, es distinta que la de quien adquiere un televisor o un coche, supuestos en que será el fabricante quien tendrá que demostrar que lo ofreció correctamente y sin vicios.

B) De otro lado, precisa que a efectos de fundamentar un recurso de casación por infracción de jurisprudencia debe quedar “excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo Civil de este Tribunal”.

Si bien es cierto que la jurisprudencia que sirve de piedra de toque de la jurisprudencia contencioso-administrativa ha de ser la de la misma rama jurisdiccional, nada debería impedir traer a colación como argumento la jurisprudencia en esta materia de responsabilidad sanitaria de la rama civil que cuenta con mayor tradición y extensión, y se fundamenta en reglas y criterios jurídicos del máximo respeto. Parece que distinto es el criterio de responsabilidad de la prestación sanitaria hacia un paciente, aunque idénticas sean la dolencia, diagnóstico y lesión si lo examina la jurisdicción civil que si lo examina la jurisdicción contencioso-administrativa. No deja de ocasionarme perplejidad que el derecho público y el procesal contencioso-administrativo debería detenerse allí donde hay intereses públicos, autoridad u orden público, pero no adentrarse a algo tan humano y ordinario como es la salud y el servicio sanitario.

Con todo ello, completamos con mayor detalle lo dicho en nuestro breve tutorial jurídico sobre la Responsabilidad sanitaria en dos patadas.

En fin, amigos, aunque no sabemos donde acecha la enfermedad, bien está llevar una vida sana pues cuando se acude a la sanidad pública, como a la ITV no se sabe como saldremos. Y como no todo es derecho en la vida, a este respecto os ofrezco las recomendaciones de persona autorizada para indicarnos los sencillísimos hábitos de una dieta sana, que me han llamado la atención. Unos minutos de lectura que nos pueden cambiar la vida… para seguir estando en ella, claro.