El Supremo aborda en la reciente Sentencia de 27 de junio de 2016 (rec. 2833/2014) la cuestión de la responsabilidad solidaria de un Ayuntamiento junto con la empresa concesionaria del matadero a la hora de pagar por las deudas contraídas por ésta con la Seguridad Social.
El Ayuntamiento discrepa de que le fuese de aplicación el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que no actuaba como empresario principal ya que la actividad de matadero no es una de las prestaciones obligadas del artículo 26 Ley 7/1985, y que el Ayuntamiento no actuaba por lucro alguno sino sirviendo al interés general. O sea, el Ayuntamiento no entiende la razón por la que tiene que pagar los costosos platos rotos de una empresa concesionaria.
Y sin embargo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo confirma que el ayuntamiento es responsable solidario de las deudas con la seguridad social, de manera que no hay que ser un águila para percatarnos quien tendrá que pagar las deudas de los numerosos concesionarios o contratistas en situación de insolvencia. Veamos el interesante razonamiento del Supremo.
1. Para encuadrar el problema seguiremos el relato de la propia Sentencia cuando dice:
Conforme al artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores: “El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y la subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata”.
La cuestión es resolver si el Ayuntamiento de Lugo es o no empresario principal respecto de FRIMIÑO S.L. como consecuencia del contrato otorgado el 16/01/1990 de concesión del matadero municipal por 25 años.
Al tiempo de firmar el contrato de concesión, la actividad de matadero era una de las que, los ayuntamientos con población superior a 20.000 habitantes, debían prestar de manera obligatoria (artículo 26.c) de la Ley 7/1985). El pliego de cláusulas administrativas hablaba de gestión indirecta de un servicio público.
Fue con la reforma de 1996 (RDL 7/1996) cuando se cambia la regulación y el servicio pasa a no ser de prestación obligatoria, si bien hablamos de una actividad que se reserva a las entidades locales (artículo 86.3 de la Ley 7/1985), y esta reserva supone que queda excluida la iniciativa privada, siendo la titularidad de la administración quien puede proceder a la gestión directa o la indirecta (por concesión u otra modalidad).
Lo dicho acarrea que hablemos de un servicio de titularidad del Ayuntamiento y de una gestión indirecta del mismo por vía de un concesionario (FRIMIÑO), y quepa hablar de una contratación de una actividad propia del Ayuntamiento.
2. Y ya abordando las cuestiones jurídicas, la extensa sentencia aborda una primera cuestión de interés, y es que para el Ayuntamiento recurrente la sentencia recurrida en casación aplica un criterio incongruente pues existían sentencias firmes de la jurisdicción social que rechazan la condición de empleador del Ayuntamiento y negándole la condición de empresario respecto de los trabajadores de la empresa concesionaria del matadero. De ahí deriva el recurrente, que si el Ayuntamiento no es empresario responsable de los trabajadores de la concesionaria, pues tampoco debería serlo de sus obligaciones incumplidas con la Seguridad Social.
El supremo despacha este alegato con breve contundencia, tras recordar que es otro el precepto legal en liza, ahora la interpretación del art.42.2 del Estatuto de los Trabajadores sobre responsabilidad por cuotas sociales:
Por lo demás, es evidente que las conclusiones y criterios de una jurisdicción no vinculan al resto precisamente por las diferencias entre todas las jurisdicciones lo que provoca que un mismo supuesto de hecho obtenga una respuesta distinta según se trate de una jurisdicción u otra.
3. El segundo extremo de interés de la sentencia, radica en como el Supremo construye el escenario que determina que el Ayuntamiento se alce en responsable solidario y no meramente subsidiario de las deudas con la Seguridad Social. Para ello, el Ayuntamiento esgrimía en su recurso que desde un primer momento la propia Seguridad Social se dirigía a la empresa del matadero como única responsable y dejando como subsidiario al Ayuntamiento, encontrándose éste con la agria sorpresa de que ahora se le declara y alza en responsable solidario… ¡de deudas generadas 13 años antes a sus espaldas por un concesionario torpe!
Aquí el Supremo aborda una interesante e inquietante visión extensiva de la responsabilidad de una Administración por las deudas sociales no pagadas por el concesionario y además deja claro que la pasividad o error de la Seguridad Social no liberan al Ayuntamiento de su responsabilidad.
Oigamos al Supremo.
Añade que cuando la Administración de la Seguridad Social se dirigió al deudor principal pretiriendo al Ayuntamiento de Lugo, o en todo caso, cuando derivó responsabilidad solidaria frente a la administradora de la mercantil, excluyó de plano la existencia de responsabilidad por parte del Ayuntamiento de Lugo, sobre el que no puede hacerse recaer las consecuencias del negligente proceder de aquella Administración, sin quiebra del principio de lealtad institucional y sin consagrar, en otro caso, un manifiesto abuso de derecho (entendiendo que una Administración puede ocultar a otra durante 13 años el origen de una deuda de un tercero -que nace de una concesión administrativa de esta última- para, pasado ese largo tiempo, reclamarle el principal, recargos costas e intereses), de donde se deriva la procedencia de casar la sentencia recurrida y la declaración de que el acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo es contrario a derecho.
Pues bien, también debe desestimarse este último motivo al constituir la conclusión jurídica correcta que el Ayuntamiento de Lugo es empresario principal respecto de FRIMIÑO, S.L. en base a los argumentos recogidos en la propia sentencia y refrendados por la jurisprudencia allí citada.
La expresión empresario, utilizada por el artículo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, habría actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad. Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última en su disciplina, con relación al supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado artículo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto. Aun posibilitando cesiones indirectas para facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, dicho precepto otorga a los trabajadores las garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. Por otra parte, las expresiones «Contratas o subcontratas», por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuviesen tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generasen las antedichas cesiones indirectas y cumpliesen los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. Esta doctrina es más conforme con el carácter protector que tiene lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de Trabajadores , al que no es ajena la normativa que rige la contratación del sector público, pues en ella no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social constituye uno de los supuestos de prohibición para contratar (artículo 60.1.d) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ).
La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dispone en su artículo 26.c ) que los Ayuntamientos de mas de veinte mil habitantes vienen obligados a prestar el servicio de matadero. Aunque la redacción de este artículo es modificada por el Real Decreto 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica (artículo 24), no hay constancia de que el Ayuntamiento de Lugo introdujera modificación alguna en el contrato de concesión que le unía a la sociedad FRIMIÑO, S.L.
Aclarar, como así lo razona la parte recurrida, que la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social ni encaja dentro de la teoría del abuso de Derecho ni constituye una quiebra de la lealtad institucional, principios generales estos perfectamente compatibles con la reclamación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social a otras Administraciones de las deudas generadas por estas tal y como previene el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social y ha ejercitado en este supuesto la Tesorería.
Ojo, a esta interesante doctrina que sienta el Supremo en esta sentencia STS de 27 de Junio de 2016 (rec. 2833/ 2014), y que obligará a los Ayuntamientos, y a sus interventores, a tomar cartas en el asunto y advertir de lo que puede suceder en tiempos de crisis: que las arcas públicas sujeten no solo la propia vela del gasto público sino la de los gastos sociales de los concesionarios.
Puesto que la STS está meridianamente clara, la contrapartida que debe realizar cualquier AP que realiza una concesión es introducir en el Pliego correspondiente la obligatoriedad de rendición anual de cuentas del concesionario y la posibilidad de auditarlas por la AP, así como la posibilidad de resolución del contrato ante una eventual o previsible reducción de la solvencia del empresario. En el caso de que, tras la auditoría correspondiente, se detectase negligencia en el empresario en la administración de la concesionaria, cabría la posibilidad de, no sólo resolver el contrato, sino utilizar las vías jurisdiccionales adecuadas en defensa de los fondos públicos que puedan verse afectados. En mi opinión, la STS establece un criterio que deberá implicar, no solamente un incremento muy importante de la carga de trabajo del órgano de CI de cada AP, sino un previsible incremento de la litigiosidad
Muy interesante, cierto es lo que comente el Maestro Chaves, pero esto igual provoca que los «amigos» de los políticos tomen las de villadiego y dejen unos cañones impresionantes, los cuales, según está sentencia deberán abonar las maltrechas arcas públicas.
Cuando la empresa crece y se recurre a concesionarios, esto tiene ventajas pero también este tipo de consecuencias con las que el empresario se olvida que pueden ocurrir y le parece que al contratar solo trae ventajas.
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Ya sé que puedo resultar cansino, pero lo obvio es tomar medidas preventivas. En nuestros pliegos se obliga al concesionario a remitir mensualmente los datos de SS con sus trabajadores y el incumplimiento es causa de rescisión. En mi anterior comentario abogaba por una clausula aún más estricta, que era la de auditar por los servicios de CI las cuentas anuales del concesionario para prevenir posibles futuribles. Entiendo que esto, jurídicamente hablando, se sostiene por los pelos, pero desde el punto de vista de control de fondos públicos, lo veo bastante razonable.
Pues yo lo dejaría mucho más sencillo, que sean las empresas privadas quienes pongan o quiten mataderos y que la administración ya sea autonómica o local se limite a exigir el cumplimiento de las normas urbanísticas para su localizaciòn y las normas de higiene y salubridad o sanitarias oportunas. ¿Por qué un matadero debe ser un servicio público? Hace 40 años sólamente existía IBERIA, hoy en día se ha liberalizado el mercado aéreo y funciona bien con sector privado y más barato, lo único que no funciona son los controladores que siguen siendo públicos. Servicios públicos de carácter empresarial solamente donde no llegue el sector privado.
Si se trata de atender al espíritu y finalidad protectora de la norma, la aplicación de esta doctrina debería generalizarse para todo tipo de concesiones y no solo cuando se trata de actividades no comprendidas en el concepto de servicio público, arbitrándose al efecto los controles oportunos. Y ya de paso, extenderse a la protección de los derechos de los trabajadores, ya está bien de que la administración contrate con desaprensivos, por ejemplo, la ejecución de obras, beneficiándose de empresas low cost que no respetan los convenios.