La mediación contencioso-administrativa: un Godot bienvenido

Hace una semana tuve ocasión de asistir a una seminario organizado por el Consejo General del Poder Judicial sobre la mediación y conciliación en el ámbito contencioso-administrativo.

Confieso que siempre he sido un escéptico de meter el pacto, la negociación o el mercadeo en el templo del interés público.

Sin embargo, las ponencias fueron mostrando un sendero poco explorado pero inevitable en el Derecho administrativo como es el de la mediación, y que ha abierto esperanzadores portillos en el ámbito contencioso-administrativo de Canarias, donde algunos Juzgados y la Sala, demostrando sensibilidad y buen hacer, han propiciado acuerdos entre las partes como cauce alternativo a la sentencia que, por muy fundada que esté, normalmente descontenta al vencido y es mirada con desdén por el vencedor.

Pero veamos el estado de la cuestión y las razones para agitar el árbol legislativo para que caigan los frutos de los acuerdos en una situación en que el Derecho administrativo está hecho a la medida de gobiernos implacables y dejando estrecho margen a la tutela jurisdiccional.

1. El punto de partida viene dado por la tibieza del legislador que en materia de mediación le dedica en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común ( PACA) el art.86, que dispone:

1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin. 2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados. 3. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano. 4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los servicios públicos. 5. En los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, el acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Un precepto voluntarista pero tan cargado de límites y desconfianza que poco resultado puede dar en vía administrativa.

Además el art.112.2 Ley 39/2015 permite al legislador sustituir el recurso de alzada y el de reposición por procedimientos de conciliación. Pero tampoco parece muy ilusionado el legislador con esta habilitación.

2. En el ámbito jurisdiccional, el art.77 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone:

1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad.Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos.

2. El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.3. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros.

3. Ello abre la vía al esfuerzo de los jueces, en casos donde están en juego cuestiones económicas, para que propicien la intervención de mediadores con la misión de que las partes formulen sus posiciones y descubran posibles vías de aproximación o para zanjar los problemas.

4. Es curioso que la Ley 5/2012, de 6 de Julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles excluye “La mediación con las administraciones públicas” con lo que no ha seguido la senda de otros ordenamientos jurídicos europeos donde también se incluye la esfera contencioso-administrativa a la hora de la transposición de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de Mayo de 2008.

Sin embargo nada impide que se aplique el principio pro mediatione en la labor jurisdiccional contencioso-administrativo:

• Porque si se regula en vía administrativa (art.86 y 112 Ley 39/2015)  y expresamente se apunta tras la Ley 39/2015 a la mediación en materia de responsabilidad patrimonial no hay razón para negar tal posibilidad en fase de controversia jurisdiccional.
• Porque si se regula en el art.77 de la LJCA la posibilidad y papel activo del juez para la transacción o conciliación, tampoco hay razones para prohibir radicalmente tal posibilidad en la segunda instancia. Y ello pese a los innegables obstáculos de las normas de orden público procesal, que no deben hacernos olvidar que el juez no es un autómata y no debe perder de vista que la finalidad del litigio es poner fin a la controversia de la manera “menos invasiva” o lesiva de las expectativas de las partes.
• Porque hay ámbitos donde es posible la transacción “con el codemandado” y que la administración juegue con su posible allanamiento, obteniendo un resultado equivalente a una buena mediación.

5. El campo de juego de la mediación son las materias económicas, donde el margen de satisfacción de las partes es flexible y donde el interés público se distancia y aproxima a interés arbitral. Es el caso de reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial, supuestos de sanciones económicas o incluso de soluciones urbanísticas. Especialmente sensibles a la negociación serían los casos de responsabilidad sanitaria donde está en juego la vertiente emocional, moral y la económica, y donde se abandona a un incierto “juego de tronos periciales” la resolución del litigio, que normalmente no satisface a nadie.

También los supuestos de mobbing de empleados públicos.

Especialmente se ofrece campo abonado para un papel activo del juez contencioso, la adopción de medidas cautelares (donde está en juego la ponderación de intereses) y los incidentes de ejecución de sentencias donde el margen de “arbitrio judicial” es amplio.

6. Así y todo, lo suyo sería aprobar una Ley de Mediación en materia administrativa que regule la figura y requisitos del mediador, momento y efectos de su intervención, con las necesarias cautelas.

En su defecto, considero que una sencilla reforma legal produciría efectos equivalentes a la mediación. Bastaría con sustituir la actual exigencia de autorización expresa y previa de la administración para la transacción, que no distingue materia ni cuantía, por la sencilla regla de imponerla solo cuando exceda de 1000 euros, salvo que expresamente la administración fije otras condiciones mas rigurosas. Esa sencilla regla, permitiría a los letrados de las administraciones públicas en los procedimientos abreviados acometer por sí y directamente una transacción con el abogado de la parte demandante en supuestos de incertidumbre de hechos o interpretación jurídica, que comportaría una economía procesal de pruebas y tiempos, evitaría la sombra de las costas procesales y satisfacción para todos.

Por último, para aquellos que quieran profundizar en el tema, aquí tienen disponible la espléndida tesis doctoral de María Avilés Navarro titulada “La mediación intrajudicial en el orden Contencioso-administrativo (2015)”.