Más o menos ese es el resultado de la lectura del último Auto del Tribunal Constitucional de 18 de Octubre de 2016 que inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada frente a la ley 15/2010 gallega que atribuía tal sistema de libre designación de forma genérica e indiscriminada, extendiéndolo “En todo caso…” a “subdirecciones generales o equivalentes, jefaturas de servicio o equivalentes, las secretarías de altos cargos…”.
Pues bien, parece ser que para el Tribunal Constitucional, el legislador autonómico puede ampliar el sistema de libre designación a las categorías, puestos o supuestos que desee, burlando la excepción de tal sistema vinculada al carácter directivo y de especial confianza. Veamos el grave alcance de bendecir estos experimentos legislativos.
1. El fondo del litigio es realmente preocupante. Lo que se discutía era sencillamente si el legislador autonómico podía atribuir el carácter de libre designación de forma global, genérica y sin excepción (“En todo caso…”), a los puestos de Subdirección general o Jefatura de Servicio o equivalentes, porque con ese amparo legal debe cubrirse por libre designación tanto la Jefatura de Servicio de Sanciones como la Jefatura de Servicio de diagnóstico veterinario o la Jefatura de Servicio de archivos, o el Jefe de mantenimiento de tuberías asimilado a jefe de servicio, por ejemplo.
La respuesta del Tribunal Constitucional es un prodigio de claridad, pues confieso que desemboca en la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad por falta de fundamento (¡?), y pese a releerla me recuerda la claridad expositiva de los Marx (“la parte contratante de la primera parte del contrato”), ya que parece mandar un mensaje tan confuso como que «todos los puestos que quiera el legislador autonómico son de libre designación pero siempre que se ajusten a lo que debe ser de libre designación” (?). O sea, ceremonia de la confusión.
Y así, tras leer el Auto varias veces, hinco la rodilla en tierra e invito a los lectores a que con sus comentarios me arrojen luz sobre lo que en definitiva sugiere, manda o quiere decir con este Auto que, bajo animus iocandi, hay momentos que me recordaba los trabalenguas del actor Antonio Ozores.
2. Un espléndido comentario al Auto del Tribunal Constitucional se ofrece en este magnífico blog, que analiza con amplitud y lucidez la fragilidad del mismo, y donde agudamente se rechaza la simplona regla de tres que aplica el Tribunal Constitucional de que las “Jefaturas de servicio” ejercen funciones “directivas” y entonces pueden cubrirse por libre designación:
Lejos de homologar las funciones, responsabilidades y naturaleza entre los servicios (órganos de apoyo) y los órganos de dirección, se tratan de modo diferenciado porque nada tienen que ver los unos con los otros, y en este sentido nos parece sumamente ilustrativa y acertada la STS de 16 de Julio de 2007, rec. 1792/2004: “Las Jefaturas de Servicio –añade– no ostentan carácter directivo, por cuanto, más que impulsar o dirigir, su papel es el de órganos que son impulsados, supervisados o dirigidos por otros y a los que se encomienda la gestión ordinaria del bloque de competencias que les viene asignado (…)”. Ciertamente, precisa Sentencia, encabezan el nivel administrativo pero faltan en ellas las connotaciones propias de lo directivo “en tanto no dirigen sino que resultan dirigidas o claramente preordenadas en sus tareas”.Obviamente las jefaturas tienen asignadas funciones de dirección y control de su personal y unidad pero ello no les otorga el carácter directivo que en el Auto se les presume. Es más llevando al extremo dicha consecuencia, las adjuntías de servicio, jefaturas de sección, o incluso de negociado pueden llevar puntual u ordinariamente aparejadas esas funciones de coordinación, dirección y control de los medios que se les asignen y ello no implica que se puedan ser provisionadas por LD ¿O ahora tal vez sí?.
3. Pero es más, el precepto controvertido convierte en “regla universal” (ni siquiera general) la libre designación de los puestos de Jefe de Servicio (“o equivalentes”, debiendo recordarse que esa “equivalencia” depende de la potestad de organización de la administración, o sea, “la gatera” para «colar» la libre designación hasta el infinito).
Y decimos regla universal porque alguien en el Tribunal Constitucional ha olvidado la regla interpretativa que se aprende tempranamente en la Facultad: una cosa es decir “En todo caso…” (“todo” es “todo”, da rubor recordarlo) y otra “En su caso…” (lo que permitiría que no todas las Jefaturas de Servicio se cubrieran por libre designación sino aquéllas que fueran realmente “directivas” y de “especial responsabilidad”). Y si el precepto legal ahora “convalidado” por el Tribunal Constitucional dice “En todo caso…” no puede interpretarse como “En su caso…” pese a los circunloquios y rodeos confusos del Auto.
4. Lo cierto es que nuevamente el Tribunal Constitucional sigue comportándose como el primo de Zumosol del legislador autonómico, tal y como comentamos en un precedente post.
Quizá alguien debería recordar que a los legisladores autonómicos les resulta muy sencillo convertir en leyes lo que desean los gobiernos autonómicos, ya sea para burlar una sentencia firme o ya sea para diseñarse un equipo leal con la universalización de la libre designación.
O sea un retroceso en el control ya que admite que el legislador estatal o autonómico, por ejemplo, atribuya el sistema de libre designación desnaturalizándolo y convirtiendo en general lo que debe ser excepcional. Al menos eso es lo que se espera de una administración pública profesional y de un poder gubernativo de corte clientelar.
No vendría mal que desde las alturas del Constitucional se mirase de soslayo la clara y consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, que siempre se ha mantenido en esta materia con los pies en el suelo y con la mente alerta, y sobre todo, sin perder de vista que las inmunidades del poder hay que vigilarlas y no potenciarlas.
Me quedo perplejo e incrédulo. De nada sirve todo lo que vengo defendiendo desde hace años, tanto en el concepto del directivo público como respecto de la libre designación.. Sin una función pública neutral y objetiva, no hay Administración pública ni Estado de Derecho y estas ampliaciones de las leyes autonómicas no pueden ser más que inconstitucionales y no hace falta argumentar mucho, Basta con conocer los principios generales que rigen en nuestro ordenamiento con fundamento en el artículo 103 de la Constitución y en el alcance que cabe otorgar al sometimiento pleno de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que mantiene el artículo 9.
Recientemente el TC inadmitió con la misma «claridad» y en tres líneas una cuestión de inconstitucionalidad en la que se planteaba, con profusión argumental, la necesidad de que en la expropiación forzosa se notifique al expropiado que va a ser expropiado d emanera personal y no solo por edictos (art. 105 CE). Lo triste es la nula motivación con la que se quitó la cuestión de enmedio el TC, como sucede en tu caso. En aquel supuesto nos el TC informó de que «en este tipo de casos» (¿¿??) no es necesaria la notificación personal. Y ya está. Para mí que hay por ahí mucho Letrado poniendo autos de inadmisión que nadie revisa.
Nada que añadir a lo ya comentado acerca de la gran cantidad de cuestiones en que se elude entrar a conocer del fondo del asunto tanto por parte del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. En este caso, del torpe proceder del Tribunal Constitucional cuyo auto, como bien señala el anterior comentarista, más bien cabría atribuir a un Letrado – (becario, si se me permite la expresión) trabajando a destajo (¿desviación de poder, quizás?), la única conclusión a extraer es que su alcance, más que limitado, es nulo, por constituir doctrina muy defectuosa que será revisada a poco tardar, pero, sobre todo, al no haber examinado ni resuelto por sentencia el fondo del asunto, ni siquiera resultaría vinculante para el Tribunal que la planteó, pues la concreta cuestión de inconstitucionalidad ha quedado, en rigor, sin respuesta. Y si atendemos a su motivación, el más que discutible razonamiento principal, resulta además ambiguo pues aunque parece conceder al legislador autonómico carta blanca a la hora de establecer la provisión de puestos por libre designación: “todos los puestos que quiera el legislador autonómico son de libre designación…»; añade que dichos puestos se han de ajustar a lo que deben ser éstos: ..».pero siempre que se ajusten a lo que debe ser de libre designación”; lo cual, o es una tautología (y, por tanto, un absurdo lógico) o quiere indicar que las criterios deberán explicitarse y justificarse en algún momento. La técnica es muy deficiente y habrá de cohonestarse con la doctrina más correcta y sobre todo, mejor desarrollada del Tribunal Supremo en cuanto resulten compatibles, resolviendo el caso particular basándose en si ha existido la debida motivación en algún momento y dejando planteada la cuestión en sus términos para que, si es caso, y en los términos en que ha quedado fijado el recurso tras la última reforma, el Tribunal Supremo pueda apreciar interés casacional (ya que ni siquiera la infracción por inaplicación de la ley sería motivo suficiente, aunque tratándose de una Ley autonómica, a saber quién debería conocer, quizás el propio TSJ). Curioso.
Si tenemos en cuenta que la Justicia es la garante única del Estado Democrático, la pregunta sería si éste -el nuestro constitucionalmente definido- lo es. Por cierto, Señoría, si Galicia ha perdido a un Magistrado excepcional, tanto las Asurias como tu familia han de felicitarse por este cambio de destino. Desearte lo mejo es inútil: ello lo llevas ínsito en tu propia biología. Con todo el cariño de siempre.
El uso abusivo en la provisión de puestos por libre designación es, en la práctica, la antesala de la corrupción y de otros comportamientos que nada tienen que ver con la gestión del interés general. La discrecionalidad en el nombramiento y en el cese, —si el nombrado se sale del sendero previamente marcado o por el que se espera que transite—, ejercen tal poder en el nombrado que su independiencia de criterio queda seriamente mermado. Es una forma del poder para comprar la voluntad del funcionario (que es consciente de que su nombramiento no se lo ha ganado fundamentalmente por méritos propios, como en un concurso, sino por obra y gracia de la autoridad que lo nombra, con quien tiene una deuda de agradecimiento ya que, como dice el refrán, «de bien nacidos es ser agradecidos») y de garantizarse con su firma el respaldo técnico o jurídico a proyectos y actuaciones de dudosa legalidad, acierto y oportunidad.
¿Dónde están quedando los principios de mérito y capacidad del artìculo 103.3 de la CE? ¿No estamos volviendo, de forma encubierta y sutil, al sistema de cesantías de tiempos remotos?
La provisión por libre designacion de Jefaturas de Servicio es un exceso. La provision por concurso ha quedado reducida, en su mayor parte, a puestos inferirores al nivel 24. Esto se puede comprobar con la lectura de los diferentes Boletines Oficiales. Poco se adelanta en la consecución del interés general si los principios de independiencia, mérito y capacidad solo se garantizan y aplican en el nivel bajo e intermedio de la función pública y no en los niveles medios altos.
Me pregunto cómo influye éste auto en las funciones de control interno (incluso externo). Tras su brillante intervención inaugural en el VII Congreso Nacional de Auditoría Pública, hago una reflexión: si unimos la extensión de la libre designación a discreción, y la utilización interesada de la misma para la creación de una Administración «favorable» a los propósitos del gestor (transformando de hecho las libres designaciones en puestos eventuales o de confianza que se nombran y cesan a discreción), ¿tiene sentido preguntarse cómo podemos mejorar en las tareas de control, en su eficacia, en su vinculación contra el fraude?, o realmente debemos preguntarnos si el legislador tiene interés en que exista un control más allá de lo nominal.
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