La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 2016 (rec. 4453/2015) no solo nos demuestra que la división de poderes está vigente, y que los actos no legislativos del parlamento los puede y debe controlar el poder judicial, sino que encierra valiosísimas enseñanzas y criterios de valor general para todas las oposiciones y concursos. Ojo al dato
1. La cuestión litigiosa zanjada por la sentencia es el resultado de la entrevista efectuada a la recurrente, que determinó su eliminación del procedimiento selectivo, tal y como resume el Supremo:
En su demanda la Sra. Claudia insiste en que antes de la entrevista superaba en diez puntos a la segunda aspirante y en que no hay constancia alguna del desarrollo de las entrevistas ni del curso de las deliberaciones de la comisión de selección y que tampoco se conocen los criterios que siguió para adjudicar las puntuaciones. Reitera que no hay constancia tampoco de las puntuaciones finales de las aspirantes propuestas ni de las del resto. Por otro lado, señala que su mejor puntuación respecto de las propuestas antes de las entrevistas no incluye la valoración adecuada de su ejercicio de francés por el que no consta que se le acreditara ningún punto. Además, señala que es Guía-Intérprete del Patrimonio Nacional desde 1998 y que presta sus servicios en el Palacio Real.
El repaso dado por el Supremo al Congreso es tan enérgico como comprensible, y multilateral. Recordemos que es doctrina consolidada por el Supremo que la entrevista es una prueba o ejercicio admisible, aunque jamás como prueba exclusiva, pero dado el mayor margen de discrecionalidad en su realización y valoración, mayores han de ser las exigencias de motivación y garantías.
2. En primer lugar, por la fuerza de los principios de publicidad y transparencia, la sentencia rechaza que pueda negarse información sobre la entrevista (criterios y resultados) so pretexto de que las bases de la convocatoria no obligaban a que el Acta del Tribunal lo detallase, aún
Siendo cierto que las bases de la convocatoria no se ocupan de la forma en que se había de documentar la realización de las entrevistas ni las deliberaciones de la comisión de selección, cuanto se ha dicho en el fundamento anterior lleva a excluir que hubiera cualquier impedimento jurídico para hacer constar en el acta correspondiente los criterios que se iban a seguir para valorarlas y los aspectos principales de la de cada uno de los aspirantes que las realizaron.
3. En segundo lugar, recuerda igualmente que la calificación numérica no exonera de motivarla, especialmente obligado cuando existe una reclamación o recurso.
Por otro lado, la jurisprudencia sentada por la Sección Séptima ha insistido que la necesaria motivación de las decisiones de los tribunales calificadores o comisiones de selección no se satisface con la emisión de una calificación numérica y que en los casos en que algún aspirante cuestione la que se le haya dado, bien por considerarla insuficiente en relación con sus propios méritos o con el contenido de sus ejercicios, bien por comparación con el trato dado a otros aspirantes, se debe explicar el camino seguido para la asignación de la calificación concedida.
4. Además, el Supremo vuelve a insistir en que los criterios de valoración deben fijarse e informarse previamente a su examen o realización de la prueba. No se pone el carro delante de los caballos.
Es decir, se han de justificar los criterios observados, los cuales se deben establecer previamente a la celebración de las pruebas y dar a conocer a los aspirantes también con anterioridad a la misma [sentencias 1058/2016, de 11 de mayo (casación 1493/2015) y de 16 de diciembre de 2015 (casación 2803/2014)]. Además, se ha de explicar por qué la aplicación de tales criterios conduce al resultado cuestionado por el recurrente [sentencias de 13 de julio de 2016 (casación 2036/2014), 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008), 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006)].
5. Como añadido, se rechaza que el Tribunal calificador se escude en la votación secreta para no explicar las razones de las calificaciones.
Es más, pugna con la exigencia de publicidad la votación secreta que se llevó a cabo para decidir el resultado de la fase de entrevista. Las bases en modo alguno la amparan pues, cuando la tercera dice que las decisiones se tomarán por mayoría de votos de los miembros presentes, ni autoriza a proceder en secreto en ningún momento del proceso selectivo ni, mucho menos, a la hora de decidir quiénes superan y quiénes no esa última etapa.
6. Asimismo, muy importante, vuelve a recordar el Supremo que el derecho del aspirante no es solamente a conocer su valoración sino la de los competidores:
Y tampoco es aceptable decir que carece de relevancia para la recurrente el juicio sobre los demás aspirantes tras sus respectivas entrevistas. De un lado porque, no habiendo constancia del contenido de las entrevistas y de los criterios con que se valoraron, no se sabe como puede la contestación a la demanda hacer esa afirmación. De otro lado y al contrario de lo que defiende, las apreciaciones de la comisión de selección sobre la que llama idoneidad de los candidatos se hacen en un contexto competitivo de manera que es inevitable la relación de la valoración de unos con la de otros. Y, precisamente, porque para no ser arbitraria la apreciación de la comisión de selección se ha de hacer a partir de los mismos criterios, conocer el contenido de las otras entrevistas sirve para comprobar si se ha aplicado a todos el mismo rasero. De ahí que la jurisprudencia haya afirmado el derecho de los interesados a comparar sus ejercicios con los de otros aspirantes cuando sostenga que han obtenido una mejor valoración pese a ser su contenido sustancialmente idéntico [sentencias de 13 de julio de 2016 (casación 2036/2014) y las que en ella se citan].
7. Y todo lo dicho, porque el Tribunal Supremo se coloca en lugar de la aspirante y aprecia falta de motivación que no disipa la arbitrariedad especialmente al examinar el expediente:
El examen del expediente, por otra parte, no permite identificar ni los criterios seguidos por la comisión de selección para valorar las entrevistas ni los que le llevaron a asignar cinco puntos a las dos aspirantes propuestas y ninguno a los restantes.
8. Por último, el Supremo afina las consecuencias de tamañas irregularidades, por utilizar un eufemismo y declara el derecho a que se celebre una nueva entrevista, con todos, y avisando antes de los criterios y después reflejando el resultado en el Acta.
Solamente precisaré que quizá, por no pedirlo la recurrente, el Supremo silencia lo que debería ser una consecuencia lógica de tamaño reproche, y es que se designe un nuevo Tribunal calificador pues es humanamente lógico que el mismo Tribunal realizando nuevas entrevistas y entre ellas a la recurrente, tendrá el estado de ánimo y la parcialidad a flor de piel.
En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de Enero de 2014 (rec. 288/2013), apreció desviación de poder en un tribunal calificador, precisamente en la prueba de defensa de la memoria, y consideró que ese reproche se alzaba en motivo de abstención que determinaba el nombramiento de otro Tribunal como garantía de evitar tentaciones de parcialidad.
9. En suma, bienvenida esta importantísima sentencia del Supremo que afea al Congreso. Es más, ya la Sentencia de 20 de Noviembre de 2014 (50/2012) ya reprochó al Senado la selección de un carpintero por haber fijado los criterios y nota de corte tras la realización de las pruebas y primar a un aspirante. Claro que también tendrían mucho que callar en esta materia el Tribunal de Cuentas o el propio Tribunal Constitucional, donde parece que aquello de seleccionar a la carta es mas cómodo que aplicar rigor, transparencia y mérito “caiga quien caiga”.
Se ve que los órganos constitucionales llamados a dar ejemplo no parecen muy preocupados por estas naderías. Esperemos que todos los órganos y administraciones aprendan que con la transparencia y la motivación no se juega.
NOTA DE SOCIEDAD.- El próximo miércoles, 14 de Diciembre de 2016 (19:30 h. Salón de Actos – CL Schultz, 5) tendré el gusto de ofrecer una charla en el Colegio de Abogados de Oviedo precisamente titulada “El acceso al empleo público y la flexibilización de los principios de igualdad y de mérito en la jurisprudencia”, según el correspondiente Programa.
Allí hablaremos del estado de la cuestión de los procedimientos selectivos y su control judicial.
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Interesantísima Sentencia.
Tengo que agradecer,, una vez mas, al Jurista y Humanista, J.R.Chaves,, su destreza en la exposición de una Sentencia del Tribunal Supremo, sobre la motivación de las entrevistas en los procedimientos de selección de empleados públicos, Sentencia que debe tenerse en cuenta en todos los procesos de selección de personal en el ámbito de la Administración Pública. Fdo.: Julio Planell Falcó, Abogado, Colegiado 2044 del ICACS…
Aunque lenta, la justicia va caminando poco a poco a la consecución del principio de igualdad en el acceso al empleo publico.
Cuando aprobé mis oposiciones alla por el 98 la discreccionalidad tecnica amparaba todas las tropelias que los tribunales hacían.
Sobre todo es sumamente interesante el cambio del tribunal despues de una recurso, ya que para ellos el recurrente RIP.
Gracias JR
Estimado Sevach:
Que la calificación numérica es insuficiente si no viene acompañada de motivación está claro pero, ¿y al contrario? ¿avalaría el Tribunal Supremo una motivación que supliese a la puntuación?
Creo que la entrevista ha sido, «desde la noche de los tiempos», el talón de Aquiles de la selección de personal público, porque se ha usado abundantemente como «coladero».
Sólo aceptaría que la entrevista sirve para algo si se ha cubrir un puesto de libre designación. Y, en este caso, probablemente sea superflua, innecesaria.
De mi experiencia como opositor, y de lo oído a otros, directamente prohibiría la entrevista como prueba en las oposiciones a empleo público, sea de funcionario o de laboral (salvo el mencionado caso de libre designación).
En todo caso, y si ha de quedarse como forma de filtro en las oposiciones, sólo la aceptaría como una válvula de «Pasa» o «No Pasa», es decir, sin calificación numérica. No habría nada que motivar, o sería mínimo, para todos aquellos que «Pasan», pero habría mucho que justificar, explicar y motivar para dar la calificación de «No Pasa».
Todo ello, por supuesto y como dice la sentencia comentada, con unos criterios de discernimiento claros y previos, bien expuestos en la convocatoria a las pruebas.
Además, en aras de la transparencia y aprovechando la facilidad de acceso a medios tecnológicos de hoy en día, me atrevo a pedir que todas las entrevistas sean grabadas en audio y video, a fin de que, ante cualquier reclamación de un «Pasa» o «No Pasa», se puedan visualizan esas imágenes por los órganos jurisdiccionales y decidir si fue bien aplicado el filtro.
Como no puedo editar mi comentario anterior, añado que mi opinión es que, en el 99,99% de las entrevistas, el resultado debería ser «Pasa». El caso «No Pasa» sólo debería darse en situaciones excepcionales, que no se me ocurren muchas. Tal vez sólo donde una tara física muy invalidante o, especialmente, psíquica haga necesario evitar que esa persona acceda a la función pública. Otros casos: mentiroso compulsivo al que se le descubre, personas que, por la razón que sea, caen en contradicciones severas… Supongo que la casuística se iría ampliando con el tiempo pero, a priori, pienso que los que se presentan a una oposición deben demostrar su valía en los exámenes de conocimientos y habilidades para el puesto, generalmente por escrito. Y el 99,99% de ellos (o más) deberían ser capaces de superar la entrevista, si es que esta se ha planteado de forma razonable. Otro porcentaje de «Pasa» más bajo, en mi opinión, sería sospechoso.
Los procedimientos de concurrencia competitiva (personal, contratación administrativa, etc.) son complejos. Hay que profesionalizar a los servidores públicos. Por ejemplo, mediante esta sentencia. Gracias.
Y el…».Cuántos llevamos cada uno «, con el que se inician en ocasiones , muchas ocasiones, las deliberaciones del Tribunal..¿Qué hacemos con él?
Sólo cabe hacer una cosa, votar a quienes lleven en su programa político el establecimiento de un reglamento de acceso al empleo público donde, respetando la igualdad, el mérito y la capacidad, intervenga siempre el azar. Me temo que el único arma efectiva contra la corrupción en acceso al empleo público es la caprichosa bolita del bombo.
Naturalmente no existe nada infalible porque hasta el bombo es trucable y un miembro de tribunal, aunque esté designado al azar puede también ser comprable. Pero el azar y la independencia de sucesos, tanto en la designación de tribunales como en el establecimiento del orden final de candidatos, hacen realmente difícil el nepotismo. Lo que sí perpetúa el enchufe son las autoridades de siempre designando a dedo a los tribunales de siempre y eso es innegable.
Yo, en mi enfermizo escepticismo, no me creo que un futuro empleado público sea mejor que otro por obtener una centésima o milésima más de puntuación. Y tampoco me trago que esa misma puntuación sea la que realmente determine que uno entre y otro no, máxime si dicha diferencia procede de una decisión «discrecional» de un tribunal nombrado a dedo por un familiar, amigo o correligionario del afortunado.
Lo ideal es primero seleccionar a los miembros del tribunal por sorteo entre voluntarios (o forzosos, en su caso) que cumplan requisitos para serlo. Y segundo, hacer que el abanico de puntuaciones posibles sea lo suficientemente pequeño (no más de 5 ó 10) para asegurar que muchos candidatos idóneos empaten y así resolver el orden final por sorteo. Naturalmente ese mismo abanico de puntuaciones siempre permitirá dar cabida perfectamente al mérito y a la capacidad exigidas por la Constitución.
Y, ya puestos a pedir, podemos añadir la prohibición de repetir como miembro voluntario de tribunal de selección; que la resolución de los empates se haga con intervención del primer premio de la Lotería Nacional del día posterior a la publicación de las calificaciones; etc.
¡Un sueño!
Lo de la rifa parece un poquito de chiste, pero al final va a ser lo único democrático. Que superen una prueba de acceso, dura, y todos los que la superen…a la rifa
Puestos a aportar mejoras, me atrevo a proponer que todos los miembros de los tribunales sean elegidos (al azar) entre personas de la correspondiente competencia de CUALQUIER PROVINCIA EXCEPTO DE AQUELLA PARA LA QUE SE EXAMINAN, es decir, la que será su destino. No sé si esto tiene mucho sentido en la administración estatal y autonómica, pero podría ser muy interesante para frenar el enchufismo en la administración local, donde muchas veces el tribunal está constituido por los mismos que redactan las bases y luego serán jefes (imaginemos además el caso de una promoción interna: este es de los míos, pasa; este no, pues no pasa…).
Yo saqué plaza en el tercer concurso oposición, aunque fui el número uno, en las fases de oposición y concurso de los dos anteriores,,, no tocaba, o dicho de otra manera, le tocaba otros. La objetividad es tremendamente importante, aunque en contadas ocasiones, para determinados puestos o plazas, el aspecto subjetivo evitaría tremendos fiascos, que los hay.
Me sigue sorprendiendo el Supremo.
Si la artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 (aplicable al caso que de esta Sentencia) dice que los actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales serán motivados ¿cómo es que el Supremo se empeña en decir que la motivación hay que darla especialmente cuando se presenta una reclamación? Esto es contradictorio pues debe venir contenida en el propio acto y no tras la reclamación. De otra forma, no solo no se cumple la Ley sino que el Tribunal se pone «de uñas» frente al opositor y más que motivar, defenderá la puntuación que ha dado, con lo cuál es hacer claramente trampas al opositor.
¿Alguien sabe por qué algunas sentencias del Supremo las firman nueve jueces y , en otras ocasiones, cinco? Gracias
Depende del número de miembros de cada Sección, y el Presidente puede sumarse a la Seccion que desee
Ahh muchas gracias. Yo creí que eran como las bodas de muchos obispos, que dependía de la importancia de la sentencia. A más importante, más magistrados.