Aquello tan clásico de que no basta tener razón sino que hay que saber demostrarla se evidencia en infinidad de pleitos en que la balanza de la justicia se inclina hacia quien ha conseguido sacar partido al resultado de las pruebas periciales propuestas o practicadas en el juicio.
No olvidemos que la mayoría de los pleitos contencioso-administrativos precisan de la colaboración de peritos para determinar e ilustrar al juez, por ejemplo, del valor de la finca expropiada, de la valoración de los daños ocasionados por responsabilidad patrimonial, de las características de un inmueble por su impacto tributario, de las condiciones físicas o psíquicas de un funcionario que reclama un traslado o adaptación, o incluso mas recientemente, de peritos que puedan demostrar el error de un tribunal calificador de oposiciones al valorar un ejercicio de conocimiento especializado.
Se trata de pleitos en que la contienda obliga a las partes a traer esos “guerreros ocasionales” que son los peritos. La parte demandante traerá a los “profesionales” que aporten su ciencia técnica. La administración posiblemente traerá los informes elaborados por esos “soldados profesionales” que son sus funcionarios. Y el juez posiblemente considere oportuno pedir un tercer dictamen de un perito reclutado de forma “ciega” de un frío listado.
Es ahora cuando hay que saber la claves procesales de la estrategia para obtener todo el fruto de la propia pericia .Veamos
1.De entrada, el Supremo se ha cuidado de señalar que el valor de la llamada coloquialmente “pericia de parte” o de la “pericia judicial” es idéntico, de manera que no hay fuente privilegiada, sino que será el contenido del dictamen, su rigor, metodología, claridad y coherencia, unido a la cualificación de quien lo emite, lo que puede determinar su prevalencia o mayor fuerza de convicción en la mente del juzgador.
Eso en el mundo teórico pues no puede ignorarse que en un escenario de duda, de incertidumbre valorativa sobre qué pericia traída a los autos resulta mas convincente, es humano inclinarse por la que en principio tiene cierto matiz “arbitral” ya que no ha sido pagada por una sola de las partes.
De ahí que las pericias de parte suelen nacer bajo el signo de Caín, pues se piensa que quien paga, manda, y por tanto la imparcialidad quedaría en entredicho. Sin embargo, este planteamiento encierra el prejuicio de que todos los peritos son mercenarios y que todos los abogados buscan dictámenes de complacencia, cuando lo bello del sistema judicial es que pensemos que tanto abogados como peritos y jueces luchamos por la verdad y lo hacemos con juego limpio.
Por eso, el legislador y la jurisprudencia consideran que un informe de un perito ha de presumirse imparcial, ya sea aportado por la parte o acordado por el juez, ya lo pague una sola parte o ya lo paguen las partes personadas.
2.La consecuencia de esta premisa ( la honorabilidad de un perito se manifiesta en su informe imparcial) comporta el derecho del abogado a solicitar ratificación y aclaraciones en la vista, lo que presenta dos notabilísimas ventajas.
La primera es que da la oportunidad al letrado para profundizar en determinados aspectos que pueden haber quedado oscuros o endebles. Y ello porque el Supremo ha admitido que fruto de esas aclaraciones no solo puede “completarse” el dictamen sino incluso que el perito “cambie” su planteamiento. Así ha afirmado el Supremo que “nada impide que en el trámite previsto en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el informe pericial pueda ser objeto de modificaciones, incluso de modificaciones tan importantes” (STS del 5 de diciembre de 2016, rec. 1966/2015).
La segunda ventaja es de pura psicología forense. Un abogado que somete su pericia a aclaraciones propias y de la contraparte, está demostrando al juez que cree en su tesis hasta el punto de que la ofrece o somete a los dardos del enemigo. O al contrario, si un letrado no pide someter a aclaraciones a su perito puede propiciar el pensamiento judicial de que el dictamen está cosido con alfileres y no quiere que se localicen sus talones de Aquiles.
3. Pero entonces puede brotar un problema técnico-procesal. Está claro que una parte tiene derecho a solicitar aclaraciones del perito pero…¿cabe que un perito solicite aclaraciones de su propia pericia si el contrario no lo pide?. O lo que es lo mismo…¿ puede el tribunal denegar la solicitud de la parte de que su propio perito acuda a ratificar el dictamen y someterse a aclaraciones?.
Pues bien, una reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo deja claro que la denegación de aclaraciones depende solamente de si existe o no cuestión fáctica controvertida ya que si existe discrepancia subsiste la utilidad de la aclaración, sea del propio dictamen o del contrario ( y rechaza que el tribunal abrigue el prejuicio de que cuando se aporta el dictamen con la demanda pues ya ha tenido tiempo de aclararlo antes de presentarlo) :»La parte recurrente, haciendo uso de una de las alternativas, que la normativa procesal civil pone a su disposición, decidió incorporar con su demanda un dictamen pericial, dictamen cuyo regularidad procesal es del todo equiparable al dictamen del perito nombrado por designación judicial, sin que, contrariamente a lo que sostiene la sentencia recurrida, tal forma de aportación impida un posterior trámite de ratificación, aclaración o ampliación, posibilidad que el Juez habrá de valorar, no en función del carácter judicial o de parte del perito, sino de la necesidad de tales trámites, esencialmente a la vista de la contestación de la administración en los casos de aportación junto con el escrito de demanda.” (STS del 22 de noviembre de 2016, rec. 3780/2015).
4. Por tanto, existe derecho a solicitar aclaraciones de la propia pericia, o de la contraria, aunque eso sí, no debe olvidarse que «aclarar» no es volver a repetir lo que ya está claro, porque no hay mayor enemigo de una buena pericia que un letrado plúmbeo, pues de lo machacón a lo soporífero hay un paso, y el siguiente paso puede adivinarse… sin necesidad de pericia alguna.
En fin, si se desea alguna reflexión complementaria sobre algún caso real y extravagante de pericias pues lo tenéis en este viejo post.
NOTA.- Para relajarse ante tema tan árido, os recomiendo una sonrisa ante mi crónica de estas fiestas : Nosotros somos los juguetes. ¡ Felices fiestas de reyes magos!
Muchas gracias Sevach por esta primera entrada técnica del año, empezamos fuerte!!!
Buena sentencia del Supremo en la que, a mi entender, subyace el carácter pleno de la jurisdicción, reconocida, entre otras, en la STS de 22.10.2013 (casación 697/2011), en la que nos decía que «El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa entendido como una jurisdicción que se limita a enjuiciar la legalidad del contenido del acto ha sido superado, pues más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales, la jurisdicción es plena, de modo que, constatados los requisitos de una situación jurídica individualizada susceptible de tutela, procede reconocerla. De modo que la desestimación de su pretensión en vía administrativa no impide que el tribunal, una vez declarada nula la decisión administrativa, entre a considerar del resto de las pretensiones planteadas y que son consecuencia directa de la primera, aunque estas no llegaran a ser abordadas en vía administrativa. Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa ni al contenido concreto de la resolución administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.»
Es esa busqueda de la tutela judicial efectiva y la equiparación que hace la LEC entre la pericial «de parte» y la judicial, la que lleva al Supremo a esta acertada conclusión, siempre buscando la verdad del asunto, sin hipotecas fácticas previas.
Felices Reyes a tod@s
Doy las gracias al muy apreciado Magistrado, J.R.Chaves por ilustrarnos sobre un asunto de especial transcendencia en el ámbito contencioso, como son las pruebas periciales. Fdo.: Julio Planell Falcó, Abogado, Colegiado 2044 del ICACS.
El artículo es espléndido. Como de costumbre. «Aclara», fija y da esplendor.
Partiendo de la remisión normativa que el 60.4 y la DF 1ª de LJCA efectúan a la LEC, me permito plantearos las siguientes consideraciones , en relación a las periciales adjuntadas al proceso contencioso por Administraciones demandadas, por si pudieran seros de interés.
1ª) La aportación a juicio de un dictamen pericial elaborado por técnico al servicio de la Administración podría infringir lo dispuesto en el art. 124.2 -en relación al art. 342.2º y 3º de LEC- por incurrir en causa de tacha dada su dependencia -funcionarial- y/o interés directo o indirecto -por su vínculo y/o pertenencia a la parte que lo ha designado-. De igual forma, si existiera designación judicial a su favor podría existir causa de abstención o recusación (ex art. 124.1 y .3 de LEC y 219 y 220 de LOPJ) dada su dependencia funcionarial.
2ª) Existe la necesidad imperiosa de que el perito de la Administración redactor del informe sea identificado y actúe de forma personal e individualizada en el pleito. No a través de la participación interpuesta de autoridad administrativa alguna que intermedie en la aportación (y actos subsiguientes) de la prueba en el proceso. De otra forma, se incumplen los requisitos y garantías propios de esta prueba (cuestión de orden público) e impide a las partes, a sus defensores y al propio juzgador que puedan solicitarle -ex art. 347 LEC en relación con el art. 24 CE- las correspondiente aclaraciones, complementos y explicaciones o que puedan formularle las tachas que pudieran afectarle -art. 347.6 LEC-. Cosa diferente es el documento ratificado en juicio por el testigo-perito.
3ª) A las peritaciones practicadas por funcionarios públicos en materia de comprobación de valores (previamente declarados por contribuyentes para la liquidación de un impuesto) no les alcanza la presunción de legalidad de los actos administrativos pues son meros dictámenes. Por ello, sin perjuicio de su posible impugnación y censura -vgr. por falta de motivación-, pueden ser contradichas mediante la aportación en sede judicial de dictámenes periciales que las desvirtúen, sin que para ello sea óbice que el administrado no se hubiese reservado el derecho a la tasación pericial contradictoria.
Buena entrada que además tiene mil matices.
Por ejemplo, cuando en un procedimiento abreviado la administración aporta en la vista, sorpresivamente, un informe pericial no anunciado y además trae al perito, y se admite todo por mucho que te opongas, con el argumento de que lo que causa indefensión y contra lo que cabe recurso es contra la denegación de prueba, no contra la admisión.
O por ejemplo cuando en un procedimiento de responsabilidad patrimonial por defectuosa prestación sanitaria la administración encarga (léase obliga) la pericia a un médico a su servicio que tiene que dedicar a la misma tiempo y esfuerzo para no cobrar absolutamente nada, en no pocas ocasiones para ocultar defectos y todo ello a pesar de que su nombramiento no le obliga a este tipo de labores.
Mas que matices, son otras cuestiones de las que me ocuparé mas adelante. Ahora era la perspectiva de las cuestiones al perito de parte. Saludos
Totalmente de acuerdo contigo Epetxa.
No entiendo tampoco que se mantenga en el apartado 17 del art. 78 LJCA que el recurso contra la admisión es solo contra las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, cuando se modificó el art. 285 de la LEC y se incluyó en el apartado 2º que el recurso de reposición respecto a la prueba es tanto para las inadmitidas como para las admitidas, sin hacer esa limitación que aún mantiene la LJCA.
¿O es que tenemos menos derechos procesales en un pleito contra la Administración que entre particulares?…
Como en tantas otras ocasiones, una irreprochable doctrina jurisprudencial choca con la práctica diaria forense, en la cual -al menos, según mi experiencia- no es nada extraño encontrarse con resoluciones que priman el contenido de los informes emitidos por los «peritos» -funcionarios- de la Administración sobre el «subjetivo» criterio del perito de parte.
Desde que me inicié en esta profesión sigo advirtiendo que, en muchas ocasiones, las sentencias del Tribunal Supremo parecen música celestial que el ruido del rutinario proceso de los juzgados no permite oír.
Lo cual honra aún más a nuestro globero o webero (que no sé bien cómo habría de calificarlo), empeñado en hacer justicia… sobre la Justicia.
Siento discrepar, pero creo que tu interpretación de lo que esa sentencia del TS dice no es correcta. Estoy de acuerdo en que deja claro que el perito designado por la parte no es cualitativamente menos que el de la administración o que uno de la lista oficial; E igualmente en que su aportación con la demanda o contestación no excluye la posibilidad de solicitar aclaraciones. Pero lo que no comparto en absoluto es que ello -me parece un salto de lógica- implique el derecho de la parte a solicitar aclaraciones a su propio perito. Ese derecho no se desprende en absoluto del texto de la sentencia a mi modo de ver. Lo que dice es que la posibilidad de ese trámite se valorará en función de su necesidad, esencialmente a la vista de la contestación en caso de aportación junto con el escrito de la demanda. O sea, que lo determinante es que la administración (Parte contraria) haya solicitado o hecho necesaria la aclaración con sus alegaciones – es decir, lo contrario de lo que tu propones: No es la parte que presenta el dictamen la que puede solicitar como derecho incondicionado su aclaración lo pida o no la otra, sino que es justo el actuar de la otra el que determina si la aclaración es necesaria o no. Y esto es lógico, porque se basa en el principio procesal de contradicción. Conforme al mismo, el juez no puede tener en cuenta una prueba aportada por una parte sin que la otra pueda alegar al respecto (O pedir aclaraciones para intervenir en ella, ya que la pericial viene documentada), pero lo que ese principio no cubre es que el que aporta una prueba se dedique a discutir en una especie de monólogo sin sentido con su propio perito ya que eso es absurdo. La parte no puede sometera contradicción su propia prueba consigo misma, eso no tiene sentido. A ello debes añadir una cuestión de buena fé en el procedimiento.. Quien aporta la prueba debe garantizar que es clara, y si cuando su perito se la entrega le surgen dudas ¿Por qué no le hace aclararlas antes de presentar la prueba? ¿Qué razón existe para diferir la aclaración a un momento posterior al que, dicho sea de paso, el contrario ya habrá contestado a la demanda y precluido su trámite de alegaciones? Esas aclaraciones las carga el diablo, y no es raro ver que en el juicio el actor se haya guardado un dato sustancial que no aparece en la pericial para forzar que aparezca por la via de aclaraciones — cuando el contrario ya no puede por ejemplo proponer una prueba para contradecirlo. Todo esto en mi opinión es desequilibrar la igualdad entre las partes y especialmente la limpieza del proceso. En éste el juez debe garantizar que se juega con las cartas boca arriba y que las partes de verdad tienen igualdad, no que uno se guarde cartas en la manga para sacarlas cuando las del otro ya han sido repartidas. Que quede claro en todo caso que no lo cirtico en los abogados, si yo lo fuera haría exactamente lo mismo. Pero el juez no puede mirar para otro lado, su función es evitar esas cosas. Saludos
Estimado amigo: no estamos en desacuerdo. Lo que dice la sentencia y comento es que no cabe que el órgano judicial de forma apriorística y automática niegue el derecho a solicitar aclaraciones de la propia pericia por el solo hecho (que es lo que censura el supremo) de su procedencia. Y es que a mi juicio:
a) Del art. 337.2 y 338.2 de la LEC, que imponen a las partes la obligación de manifestarse, en el momento de aportación del dictamen emitido por el perito, sobre la necesidad de que éste concurra al acto del juicio o vista para aclaraciones, deriva a las claras el derecho a solicitar las aclaraciones de su propio dictamen.
b) Ello no impide, por supuesto, pero vale tanto para tanto para las aclaraciones de peritos «propios» como «ajenos», el límite infranqueable del art.347 LEC: » El Tribunal solo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan e estimarse impertinentes e inútiles». Dado que no hay precepto alguno que imponga la necesidad de facilitar al tribunal el proyecto de «interrogatorio aclaratorio» del perito, habrá de aceptarse tal personación del perito para someterse a aclaraciones, siempre y cuando se cumpla el presupuesto básico de toda prueba: que sirva para verificar hechos controvertidos ( si la contestación acepta la vertiente de la pericia o los hechos de la demanda que la hacen inútil, pues podrá rechazarse esa personación superflua del perito para aclaraciones). Pero si existe discrepancia en los hechos y estos pueden probarse con pericias, habrá que admitir la comparecencia del perito de parte… y ahí, «en vivo y directo» será el momento de rechazar bien lo que resulte «impertinente» o bien «inútil», considerando inútil por supuesto la mera redundancia, y quedando siempre a salvo, en la recámara del juez, el límite del abuso de derecho y buena fe, del art.11 LOPJ.
Un fuerte abrazo
JR