Tras la década larga de perversión de los contratos públicos, de abusos desde el poder, de la ineficacia de los controles internos y externos, del retardo del control jurisdiccional… parece que las aguas contractuales vuelven al cauce de la legalidad de donde nunca debieron salir.
Quizá se debe a que se contrata menos pues menos fondos públicos hay para ello. Quizá se debe al furor ético que invade a políticos. Quizá al cerco de controles contables, económicos y jurídicos. Quizá al reverdecimiento de la prevaricación y malversación, que han pasado del trastero al mostrador judicial.
Y cómo no, se debe al efecto luminoso de la Ley 19/2013, de 9 de Diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
Pero no festejemos la muerte de la corrupción. Primero, porque los corruptos como las cucarachas sobreviven a todo. Segundo, porque los corruptos como la mafia, saben buscar vías alternativas cuando ven a la banda diezmada o cuando se implanta la “ley seca”. Y tercero, por aquello de que la tentación se aviva con la ocasión, y es que la gran ocasión para la corrupción suelen brindarla las malas leyes.
Una mala ley es una ley ineficaz. Una ley oscura es una ley que juristas e interventores manejan con incomodidad. Una ley compleja es un reto para los “hackorruptos”, capaces de “hackear” el texto normativo, esto es de explorar y descubrir los puntos débiles de una Ley de contratos, de un pliego de contratación, de un procedimiento contractual endiablado.
Por eso me echo a temblar cuando sé que sigue su andadura el Proyecto de Ley de Contratos del Sector público que traspone dos directivas comunitarias.
1. Me echo a temblar porque por la experiencia pasada, el legislador español pone mala letra a la música comunitaria. Y además nos coloca a los juristas que nos aproximaremos al próximo retoño legal, la inminente Ley de Contratos, convertidos en un cruce de entomólogos, adivinos, relojeros y poceros. Entomólogos por vernos obligados a analizar con lupa cada línea legal, tras la que se agazaparán no pocas sorpresas; adivinos porque tendremos que averiguar que quiso el legislador, que quería la Unión Europea y qué intentó colar el ejecutivo; relojeros, porque tenemos que armar el artilugio para que funcione, sin que sobren piezas; y poceros porque tendremos que descender a lo peor para desatascar la actividad contractual de tanta regla confusa.
2. Por eso, me hubiese gustado que nuestros parlamentarios (que es mucho pedir) o los fontaneros jurídicos del ministerio (que posiblemente lo han hecho) se hubiesen leído el espléndido libro de un prodigioso habilitado nacional, José Manuel Martínez Fernández, actual Vicesecretario General del Ayuntamiento de Valladolid, titulado “Contratación pública y transparencia” y subtitulado “Medidas prácticas para atajar la corrupción en el marco de la nueva regulación” (Wolters Kluwer, El Consultor de los Ayuntamientos, 2016).
Se trata de una tesis doctoral (dirigida nada menos que por Sosa Wagner y Mercedes Fuertes) que supera la fría erudición académica para mostrarnos un ensayo lúcido sobre los defectos, desajustes y agujeros de la legislación de contratos, aderezado con infinidad de casos que demuestran que su diagnóstico contra la corrupción es certero como certeras son sus propuestas para atajarlos.
Un libro sobre una epidemia por parte de quien ha sido como los médicos en tiempos de la peste negra, que se ha paseado por contratos e instituciones y ha conocido de cerca el mal y ha intentado frenar su expansión. Y ahora, cuando ya amaina el temporal de corrupción, pone su hábil pluma para exponer la experiencia, la literatura jurídica sobre el tema y con el sano afán de ofrecer recetas claras para que no se vuelva a repetir.
La obra comienza ofreciendo un panorama de datos sobre el fenómeno de la corrupción, causas y mecanismos. A continuación de ocupa del principio de transparencia como palanca para conocer lo que se cuece en la contratación. Continua con las medidas prácticas para fomentar esa transparencia, con un lúcido y utilísimo análisis de los criterios de valoración de las ofertas. Y se ultima con propuestas claras y precisas para combatir la corrupción en la contratación y aunque se centra en los tópicos (transparencia, profesionalización, control interno y externo y responsabilidad), en su pluma rezuman realismo y utilidad pues el autor teje la alambrada frente a la corrupción con el alambre comunitario e internacional y con el espino de los órganos de control externo, manteniendo en primera línea a los interventores y funcionarios responsables de velar por la legalidad (aunque subrayando los pies de barro que supone su provisión por libre designación).
En suma, una obra recomendable sobre una cuestión siempre actual, la lucha del derecho frente a los abusos de los corruptos en esa reserva ecológica y vital que son los contratos del sector público, y donde siempre existirán furtivos y depredadores.
3. Espero que la nueva Ley tome buena nota, y no se ocupe solo de dar “chapa y pintura” a lo contratos del sector público. La ocasión de oro será el tránsito parlamentario del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que entró en el Congreso en Diciembre de 2016 (y que de prosperar, derogará el vigente Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre). Dicho proyecto ya cuenta con el Dictamen del Consejo de Estado que facilitará su comprensión y alcance.
O sea, el Proyecto es ambicioso, pues acomete novedades dignas de aplauso: perfil del contratante riguroso y exhaustivo como condición de transparencia y seguridad; declaración responsable, nuevas prohibiciones de contratar “anticorrupción”, extensión del ámbito subjetivo de la gestión pública de contratos a sindicatos, partidos y fundaciones o asociaciones vinculadas a ellos; haciendo experimentos técnicos: el novedoso procedimiento abierto simplificado o un contrato de servicios travestido; toreando miuras: los encargos a “medios propios”; entes del sector público que no son poderes adjudicadores; el recurso especial de contratación a los altares, deux ex machine; o afrontando la novedosa pero necesaria gestión electrónica de los procedimientos, adaptando las Directivas comunitarias.
Todo eso está muy bien y es aceptable pero que no oculte el meollo que inspira la contratación pública (eficacia, igualdad y transparencia). Y es que, lo cierto es que como los mandamientos, toda la hojarasca del proyecto podría evitarse si se cumpliese solamente su art.145 que se refiere a los Criterios de adjudicación del contrato. Me permito transcribirlos porque deberían estar enmarcados en el despacho de todo edil, consejero o ministro. Con aquilatarlo y cumplirlo bastaba.
Artículo 145. Criterios de adjudicación del contrato. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa para la Administración se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:
a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado segundo de este artículo.
b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.
Todo clarísimo. Mejor no se puede decir aunque como dice el sabio dicho castizo, del dicho al hecho va mucho trecho.
4. El problema es que la propia Ley completa sus previsiones y la rodea de criterios específicos, de cautelas, sombras…Y sus 14 disposiciones adicionales y 5 transitorias erizadas de matices, a lo que se sumará el reglamento de la Ley (que intentará corregirla o completarla).
Al menos desde el Observatorio de la Contratación Pública se han formulado interesantes y oportunísimas propuestas para reorientar el Proyecto de Ley.
Y vendrán las instrucciones, y el criterio de la IGAE y los órganos de control de cuentas, y de los tribunales de recursos contractuales, y la falta de uniformidad en el océano de administraciones, y los juicios desde las cátedras y los juicios de los tribunales, y los Consejos consultivos, etc… y todos danzando en torno a comprender las implicaciones de la nueva Ley.
Y cuando consigamos familiarizarnos con sus previsiones, cuando contratistas y funcionarios estén cómodos con la nueva Ley, me temo que será derogada por otra nueva, mas rimbombante y anunciada como definitiva… El caso es estar entretenidos. La seguridad jurídica bien enterrada.
Probablemente sea mi naturaleza aldeana (simple pero práctica) la que me haga echar de menos que la Ley de transparencia incluyera una sencilla modificación del artículo 1903 del Código civil con la que me parece que se avanzaría terriblemente contra la corrupción. Se trataría de añadir un párrafo más al mismo, al final, con una dicción que habría que afinar (no es lo mío legislar, la verdad) pero que a modo de propuesta podría ser, más o menos, como la siguiente:
«Lo son igualmente los partidos políticos respecto de los daños y perjuicios causados por su personal, cargos de toda índole o administración, órganos administrativos por ellos designados y en general dependientes, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones y especialmente los causados con motivo de gestión administrativa ilegal y corrupción de cualquier tipo».
Se trataría de que si ocurre algo como lo de Bárcenas, Gurtell, Griñan, etc…., e incluso sin necesidad de ilícito penal sino también de culpa civil o negligencia grave administrativa, el partido político que les puso en el lugar desde el que cometieron los hechos culpables o gravemente negligentes devuelva el dinero al Estado o a la sociedad (en calidad de responsable directo al mismo nivel que los que cometieron los hechos). Sería la mejor garantía de que los partidos iban a vigilar a sus cargos, dependientes, órganos de la administración designados por ellos, etc……….
No me creo que al legislador, antes de hacer la Ley de transparencia, no se le haya ocurrido lo que a un aldeano como yo le parece tan fácil y básico. Imaginemos que Alí Babá hubiera tenido protestas de la ciudadanía y a los 40 ladrones imputados. Si realmente estuviera determinado a no robar más y a que sus nuevos compinches no robaran, se haría responsable de lo que éstos hicieran, al menos, en el futuro. Si no lo hace es por que en realidad se trata de puro postureo e imagen, sin ninguna intención real de luchar con una mínima determinación contra la corrupción.
Lo más importante: gracias Sevch por la obra recomendada y pro la entrada.
Existen la inspección de Trabajo y la Inspección de Hacienda y , en su momento, se propuso la creación de la Inspección Anticorrupción, que fuera, de oficio y por sorpresa, presentándose en distintos departamentos administrativos: aquí un contrato, allí una subasta, a ver señores, venimos a investigar.Al azar, donde toque o donde se sospeche, o donde se haya recibido discretísima llamada para que se presenten
Incluso el Sr Rubalcaba llegó a hacerse eco de esta solicitud que partió de un grupo de funcionarios y la llamó «los hombres de negro», a lo que respondieron otros que «bastantes hombres de negro teníamos ya», con bastante jolgorio.
Es imprescindible la participación del funcionariado en la erradicación de la corrupción y eso se consigue, entre otras medidas, con actividades inspectores, porque no se trata solo de intervenir cuando el pastel se descubre, sino en poner medidas para que se descubra. Y una vez descubierto, agilidad procesal, juicios justos, cárcel y pérdida del patrimonio…y ya se vería
No olvidemos que el daño para las arcas públicas no es solo lo que se llevan, es lo que hay que hacer para que quede la comisión. Aquí no hace falta una plaza, que bastante tenemos con el parque, pero se hace la plaza, 500.000 euros, para poder sacar los 100.000 de comisiones ( del 3 por ciento nada, eso es el chocolate del loro). El daño no es solo los 100.000 que se llevan sino los 500.000 que no hacía ninguna falta gastar, o que eran necesarios en otra parte.
Yo recuerdo una época, cuando era niña, que había, lamentablemente, una desgracia de tráfico y decíamos…»tienen que haber cuatro muertos en esa esquina para que pongan el semáforo». La Administración, de por sí, no gastaba. Ahora gasta sin que nadie lo pida, sin que nadie lo necesite: gigantescos centros culturales sin cultura dentro y sin formación para disfrutar cultura alguna, aeropuertos sin aviones y autopistas sin tráfico que justifique tamaño despropósito. Nadie lo necesitaba, nadie lo pidió y la Administración lo puso o lo gestionó para que lo pusiera la empresa privada garantizando beneficios o saliendo al rescate de las pérdidas. Lagarto, lagarto
La corrupcion no es una cuestión legal, sino de educación y de condición. ¿Durante cuanto tiempo la Sindicatura de Cuentas de la CV de forma reiterada viene manifestando el incumplimiento de la ley de contratos con el sector público en todas y cada una de las administraciones que audita? Y la cuestión es…¿y que se ha hecho?… Pues seguir incumpliendo.
En una comarca aragonesa, un político que considero honrado, ha preguntado si la subvención que reciben los grupos políticos se debe acompañar de un estado contable del grupo y de la justificación de los gastos. Por aquello de que el grupo mayoritario recibe un monto elevado y se le dice que no hay dinero en presupuestos para iniciativas importantes.
La Secretaria de la Comarca, en un informe jurídico sobre la legislación aplicable, opina que pedir los justificantes de gastos a un grupo político es una ¡¡ extralimitación !! que basta con una declaración de lo gastado.
Pero la ley aragonesa de subvenciones (ignoro si se aplica a los partidos políticos) impone que para recibir una subvención hay que presentar un estado contable y los «justificantes» de los gastos.
Creo que para superar la inclinación a las fechorías hay que pedir a los funcionarios renuentes, acomodaticios, que se sacrifiquen un poco y se suban al carro…
¡Es muy buen artículo, escrito con mucha claridad! Gracias. Fdo.: Julio Planell Falcó, Abogado, Colegiado 2044 del ICACS.
No recuerdo el nombre del insigne catedrático que dijo a sus alumnos de derecho: «no estamos aquí para aprender leyes, sino el sentido de la justicia». Viene al caso, creo, porque no es tan importante -que también- el texto legal como la necesidad de que ese texto se respete. Misión encomendada a la jurisdicción contencioso-administrativa, que el legislador trata por todos los medios de inutilizar (pocos jueces, imposición de costas por vencimiento, desequilibrio de posiciones entre demandante y Administración, etc).
Una buena jurisdicción contenciosa no hubiera impedido la corrupción, a buen seguro -va en los genes del desarrollo social- pero sí la vergüenza que estamos viviendo estos días cuando se juzga, por vía penal (atención, no contenciosa), los desmanes producidos hace más de diez años.
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Educación, ética, moral y punto. Por mucho que legislemos el corrupto encontrará siempre la forma de serlo de la misma manera que por mucho que endurezcamos el Código penal seguirá habiendo delincuentes.