Hablando sin preámbulos de los reglamentos con amnesia

Se acabaron los tiempos de los reglamentos sin memoria. Sin Memoria económica, social o de impacto. Sin Preámbulos que expliquen su fundamento, objetivos y sentido.

Y es que vigencia de la Ley 39/2015, de 1 de Enero de Procedimiento Administrativo Común (PACA) impone la observancia de Principios de Buena Regulación (art. 129) al tiempo del “ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria” (dos en uno).

Este precepto nos recuerda que en buena técnica legislativa los anteproyectos de Ley contarán con “Exposición de Motivos” y los proyectos de reglamentos contarán con “Preámbulos” (bien está saber este reparto de etiquetas), pero además deberán justificar la adecuación a los principios siguientes: necesidad y eficacia; proporcionalidad; seguridad jurídica; transparencia y participación activa de potenciales destinatarios; eficiencia y como no, si afecta a gastos o ingresos públicos “se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos” (en suma, principios sustanciales y relevantes, como nos ha mostrado lúcidamente Víctor Almonacid en su blog).

Por si fuera poco, el art. 130 impone la necesidad de que las administraciones públicas de poner orden en casa pues

Revisarán periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas.

Los problemas de esta avalancha de recomendaciones y mandatos serán numerosos, serios y jurídicamente difíciles de eludir.

1. En efecto, si bien la Disposición Final Quinta concede un plazo para adecuar los procedimientos normativos a las exigencias de la Ley (¡Ojo, para adecuar los procedimientos “normativos”, no los procedimientos “administrativos”, como ya comenté), lo cierto es que se plantea un reto morrocotudo por delante para el gobierno estatal, autonómicos y locales (e incluso los entes que excepcionalmente dispongan de potestad reglamentaria).

Primero, ¿quién hará los deberes?  (¿un funcionario, una unidad, un órgano, el Secretario Técnico, un Consejo o todos ellos?). No será fácil porque cumplir todo lo que se detalla requiere no solo buena pluma para redactar el Preámbulo, que además será de enorme extensión, sino que sea consistente y adecuado.

Segundo, ¿qué piedra de toque o parámetro permitirá calibrar que el proyecto de reglamento está maduro con ese Preámbulo? Y que además acierte en diagnosticar necesidad, proporcionalidad, costes, oportunidad, etc. No olvidemos que nos movemos en el plano de la hipótesis de lo que será al crecer el bebé reglamentario de inminente nacimiento.

Tercero, ¿qué sucederá con los Preámbulos que se queden desactualizados como consecuencia de enmiendas de última hora en el Consejo de Ministros o Consejo de Gobierno o Pleno?… ¿tendrá que devolverse el proyecto reglamentario para rehacer esa memoria travestida en Preámbulo?, ¿cabe hablar de una “ilegalidad sobrevenida” del reglamento que en el curso de la vigencia demuestre que la  memoria inicial se revela errada ante sensibles cambios de las coordenadas sociales, económicas o de otra índole?

Cuarto, ¿qué sucederá si ese Preámbulo está vacío, errado o desajustado?. ¿Acarrea la invalidez del reglamento?. ¿Acaso hemos convertido el Preámbulo, que por definición precede a la norma, en una norma tan vinculante como el cuerpo del texto reglamentario?

2. A este respecto, nos puede servir la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación con la omisión o insuficiencia de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo que debía acompañarse a los reglamentos estatales por fuerza del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, en relación con los artículos 22 y 24 de la Ley del Gobierno de 1997. Y ello porque la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 2017 (rec.4028/2015) confirmó que una memoria deficiente comporta la invalidez del reglamento. Así, dicha sentencia afirma que

Según nuestra jurisprudencia, que también citamos más arriba, cabe efectuar un control judicial sobre la suficiencia de la memoria económica que debe acompañar a las disposiciones reglamentarias, sin que la existencia de ciertos márgenes discrecionales que acompañan al ejercicio de la potestad reglamentaria constituya un obstáculo insalvable para que los órganos judiciales puedan efectuar un efectivo e intenso control sobre los fundamentos (en este caso, de naturaleza económica o presupuestaria) en que se asienta la disposición reglamentaria correspondiente.

Cabe, pues, que las normas reglamentarias sean nulas no solo en los casos en que carezcan por completo de análisis económico y presupuestario, sino también en aquellos otros en los que el que acompaña a la decisión de que se trate resulta ser de todo punto insuficiente de manera que no permita a la Memoria cumplir la importante finalidad que, a tenor de la normativa vigente, le es propia (motivar la necesidad y oportunidad de la norma, suministrar información relevante a la propia Administración y a sus destinatarios y facilitar, en su caso, el necesario control del ejercicio de la actividad).

Con ello se generaliza la exigencia de Memorias y justificaciones que ya jugaba un importantísimo papel en materia de establecimiento de tasas municipales llevando al Supremo a censurar la insuficiencia del informe económico-financiero del Interventor. Aunque tampoco desorbitó la exigencia de tales justificaciones cuando minimizó la presencia de la evaluación de impacto de género en reciente sentencia.

Pues bien, este enorme robustecimiento de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo quizá pueda predicarse igualmente del papel del Preámbulo de los proyectos de reglamentos, que será inexcusable.

3. Esa espléndida doctrina jurisprudencial unida al art.129 de la Ley 39/2015, nos permite reconstruir en la mente del jurista el art.47.2 de la misma cuando señala las causas de nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas, que debe entenderse a efectos prácticos completado con el inciso final que sugiero:

También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, así como aquellas cuyo Preámbulo, Memorias o justificación equivalente vulnere sustancialmente los principios de buena regulación.

4. Tampoco debemos olvidar la aplicación de otra exigencia general que se predica de toda intervención administrativa, y la potestad reglamentaria es una de ellas. En este caso, se trata del art. 4 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LEREJU):

1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.

5. En definitiva, las Memorias o justificaciones, ahora enfundadas en Preámbulos importan, y mucho. Si tradicionalmente el control de la potestad reglamente se limitaba a verificar su ajuste a las leyes de amparo o que desarrolla, y a los principios generales del derecho, ahora puede hablarse de una novedosa y seria vía material de control, la relativa a la adecuación de las memorias y Preámbulos a los principios y contenido de la “buena regulación”. Y cómo no, cabe que un precepto reglamentario concreto o parte de un reglamento sean los que no se ajusten a los mismos.

O sea, una vía de impugnación nada desdeñable y que posiblemente los letrados avispados sabrán sacar partido cuando impugnen un reglamento u ordenanza.

6. Por eso, las administraciones tendrán que estar prevenidas. No se trata ya de “cortar y pegar” el reglamento autonómico o la ordenanza vecinas. Tampoco se trata de Preámbulos con palabrería vacía. No.

Se trata de estudiar, sopesar y explicar la justificación del futuro reglamento y su impacto. Y eso requiere que “se pongan las pilas” los funcionarios, los letrados públicos, los consejos consultivos, y requiere tiempo.

En fin, que todos ganaremos si las normas se “cocinan” con buenos ingredientes y a fuego lento.