Recurso de casación preparado no es recurso admitido, ojo

En el antepenúltimo post informé sobre los primeros autos de admisión del novedoso recurso de casación contencioso-administrativo. Ahora toca brevemente aludir a otro importantísimo auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que marca el rumbo de lo que deben hacer las Salas de instancia a la hora de preparar el recurso y lo que compete al Supremo.

Así, este auto de 2 de Febrero de 2017 (rec. 110/2016) deja claro que la Sala del Tribunal Superior de Justicia o Audiencia Nacional “prepara” y la Sala contenciosa del Supremo “admite” sin que aquélla deba pronunciarse sobre la existencia del interés casacional. O sea, la Sala “propone” y el Supremo “dispone”, y el recurrente que obtenga un auto de la Sala que “tenga por preparado el recurso de casación” que no eche las campanas al vuelo porque como el dicho castizo “hasta el rabo, todo es toro”.

Veamos el detalle y consecuencias prácticas.

1. Se trata del reciente Auto de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 2017 (rec. 110/2016) que precisa que constituye contenido positivo de la labor de las Salas de instancia:

Conforme a lo dispuesto en el art.89.4 de la Ley de esta jurisdicción lo que atañe a la Sala o Juzgado de instancia es la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art.89.2 LJCA. Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que conforme a los apartados 2 y 3 del art.88 LJCA permiten apreciar el interés casacional objetivo.

Y añade ahora en perspectiva de lo que constituye contenido negativo de la labor de las Salas de instancia:

No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, como hace aquí la Sala de instancia, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso pues esas es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala (art. 88 y 90.2 LJCA).

2. De tan firmes e importantes afirmaciones del Supremo, se derivan criterios para el acogimiento de la preparación recurso en las Salas de instancia:

• Que la actividad de confirmación de su preparación correcta por la Sala de instancia con el consiguiente impulso hacia el Supremo es una actividad esencialmente “formal”
• Que únicamente existe un portillo de fondo en manos de las Salas de instancia en cuanto a la constatación de verificar si hay “un esfuerzo argumentativo” tendente en una triple dirección:
  • a)“la justificación de la relevancia de la infracción”;
  • b) “su carácter determinante del fallo”;
  • c) la “argumentación específica” de “la concurrencia” (…) de los supuestos que permiten apreciar el interés casacional.
• Que la locución “esfuerzo argumentativo” impone especial diligencia en los escritos de preparación.

3. En consecuencia, entiendo que podrá producirse la denegación de la preparación por evidenciar una falta de “esfuerzo argumentativo” en supuestos tales como los siguientes:

• Si se utiliza un formulario vacío.
• Si el escrito es tan lacónico que resulta ambiguo o insustancial.
• Si el escrito es frívolo por contenido subjetivo y superficial
• Si el escrito resulta ilógico o absurdo, se evidenciará una falta de “esfuerzo” argumentativo y podrá comportar tenerlo por no preparado.
• Si el escrito se pierde en combatir cuestiones de hecho o probatorias, que quedan fuera del interés casacional “objetivo” en cuestiones de derecho.

Con ello la Sala de instancia no se pronunciará sobre la admisión del recurso sino sobre su preparación bajo el parámetro de verificación de los requisitos formales y el de verificación del “esfuerzo argumentativo”.

4. No deja de ser curioso en este auto, que ese críptico “esfuerzo argumental” es un mantra del Tribunal Constitucional al admitir los recursos de amparo y que es acogido ahora por el Supremo en relación a los recursos de casación. Por ejemplo, lo recuerda la reciente STC 226/2016:

Se ha cumplimentado por la parte recurrente “el razonable esfuerzo argumental que le compete en orden a enlazar las infracciones constitucionales denunciadas con alguno de los criterios establecidos en el art. 50.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, precepto según el cual la especial trascendencia constitucional del recurso se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales .

En todo caso, hay que tener presente que el paralelismo entre el “interés casacional” contencioso-administrativo y la “trascendencia constitucional” del recurso de amparo se rompe (no solo porque el contencioso-administrativo cuenta con dos filtros previos a resolución, la preparación y la admisión) sino porque, por lo que se ve y podemos anticipar, en términos coloquiales y orientativos, que el recurso de casación contencioso-administrativo se tendrá mayoritariamente preparado ante las Salas de instancia “si se hacen los deberes formales”, pero será inadmitido por el Supremo en un 95% mientras que se invertirá la regla en el recurso de amparo, donde como tendencia estadística según las Memorias del Tribunal Constitucional será inadmitido en un 98% y será estimado un 60% de los ya admitidos.

O sea, que el letrado responsable y avisado, deberá preparar cuidadosamente los recursos de casación y sobre todo, tener en cuenta que las cuestiones de hecho o posible error en valoración de la prueba no tienen posibilidad de acceder a la casación, y que hay que “personalizar” los escritos de preparación puesto que hay que demostrar el esfuerzo y que ese caso concreto encierra una específica vulneración legal o jurisprudencial que merece específico y novedoso pronunciamiento por el Supremo.

Y si no lo hacemos así, no se tendrá preparado. Y si lo hacemos así, podemos considerarnos felices de haber superado la primera prueba pero nuestra felicidad puede trocarse en el bíblico “llanto y rechinar de dientes” si el Supremo lo inadmite, y además si lo hace imponiendo las costas. El gozo en el pozo. Sin embargo, frente a la percepción del error judicial es legítimo intentarlo, aunque la experiencia forense enseña a no librar batallas perdidas.

5. Así que debemos quedarnos con esa mágica palabra que vale para todo lo que se anhela en la vida, “esfuerzo” (la cultura del esfuerzo), que en relación al recurso de casación impone, según la cuarta acepción del Diccionario de la Real Academia “Empleo de elementos costosos en la consecución de algún fin”, aunque no está de más no perder de vista la tercera acepción para cobrar fuerzas: “Ánimo, vigor, brío, valor.”

En todo caso, habrá que ir observando la evolución de los criterios del Supremo sobre la materia. No será fácil avanzar hacia una casación “a la americana” (pocas sentencias, pero importantes, necesarias y sobre cuestiones estrictamente jurídicas), pero creo que tras la primera etapa de turbulencia (aluvión y machete), el recurso de casación puede ser una pieza clave para solucionar problemas jurídicos reales y servir a la seguridad jurídica que tanta falta hace en el Derecho administrativo.