La espinosa asunción de los trabajadores de las contratas públicas

Uno de los campos donde el Derecho administrativo y el Derecho laboral tienen más fricciones que la falla de San Andrés en California es en la situación de extinción de contratas cuando la administración decide asumir el servicio directamente con su propio personal, decisión que provoca frecuentemente la aspiración de los trabajadores de la contrata de incorporarse a la administración invocando el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

El Derecho administrativo, inspirado en la tutela de los intereses públicos y de los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público se resiste a la incorporación de lo que considera “polizones” en su plantilla pues no han “pagado el billete” de unas oposiciones.

El Derecho laboral, inspirado en la garantía de los derechos del trabajador vela por su estabilidad y evitar que se le utilice como un clínex.

Y dado que este fenómeno ha crecido ante los imperativos de austeridad derivados de los objetivos de estabilidad presupuestaria e imperativos a los presupuestos municipales para apretarse el cinturón, me pareció oportuno traer a colación la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2016 (rec. 1674/2015) que resume el estado de la cuestión a la vista de la normativa comunitaria. Dicha sentencia da respuesta según sus propias palabras a lo siguiente:

La cuestión que se plantea versa sobre la aplicabilidad del artículo 44 del ET cuando opera la reversión a una Administración Pública de un servicio al finalizar una adjudicación en el caso de que la Administración que fuera anteriormente la principal en la contrata no asumiera a ninguno de los trabajadores de la adjudicataria saliente ni recibiera de ésta elementos patrimoniales necesarios para la explotación por pertenecer los mismos a la Administración que pasa a gestionar el servicio.

Pasemos a las arenas movedizas para ver el estado de la cuestión…

1. La mas reciente sentencia social, maneja la STJUE de 22 de enero de 2.011, asunto CLECE, C-463/09, y la STS de 12 de julio de 2016 (rec. 349/2015) y hace pivotar la aplicación del art.44.1 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, la apreciación de una sucesión empresarial, solamente cuando afecta a una entidad económica, esto es, que comporta la asunción efectiva por el Ayuntamiento de trabajadores, activos materiales e inmateriales de la empresa. Esto es, habrá sucesión empresarial, no cuando la administración acudía a la contrata solamente para reclutar mano de obra, sino cuando atribuye unos medios materiales u organizativos a la empresa contratista de manera que al extinguirse el contrato nos encontremos con:

Una entidad económica que mantenga su identidad, “entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”, porque el Liceo no se hizo cargo no solo de las dos trabajadoras, sino que tampoco lo hizo de los activos materiales o inmateriales de la empresa saliente. Y por último, tal y como ya se dicho, es evidente que tampoco se produjo una sucesión de plantilla, en los términos acuñados por la jurisprudencia del TJUE a la hora de interpretar la referida Directiva y las anteriores refundidas en ella, puesto que aunque se trata de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, en un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, y que a los efectos de la Directiva podría ser considerada como una entidad económica, lo cierto es que no hubo tal asunción de ninguna de las trabajadoras de la plantilla.

Para apreciar la falta de sucesión toma en cuenta, que no se haya transmitido equipo o equipamiento a la administración como consecuencia de la extinción, y que la mano de obra sea el elemento mas significativo de la contrata, afirmándose que

En absoluto estamos en presencia de una empresa que base su actividad en un equipamiento que haya de transmitirse o que se haya transmitido para continuar con la misma, como es el servicio de apoyo como monitoras de comedor de un centro de enseñanza, pues se trata de una actividad típica en la que es la mano de obra el elemento más significativo. En este sentido la sentencia recurrida parte del hecho probado de que no fue objeto de transmisión ninguno de esos elementos de producción a que se refiere el artículo 1 de la Directiva, o el número 2 del artículo 44 ET, pues en modo alguno la transmisión afectaba a “una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”, como tampoco se produjo la referida figura de la sucesión de plantilla, puesto que el Liceo procedió a asumir la actividad en el control del comedor únicamente con su propio personal y algunas personas voluntarias.

En suma, al tratarse de una Administración Pública que pone fin a la adjudicación y asume directamente el servicio con sus medios materiales y sin hacerse cargo de trabajador alguno de la adjudicataria, es la empresa saliente la que asume las consecuencias de un despido improcedente.

Por tanto, los litigios en esta materia tenderán a probar lo que realmente es objeto de transferencia o reversión entre concesionaria y administración y el peso del servicio laboral en la actividad contratada. El problema es que la extinción de las contratas cuenta con el pecado original de pliegos que comprometían cesiones, entregas, material, etc, además de una historia de «amor» ya que las relaciones y flujos de bienes, personas e información entre administración y empresa contratista suelen ser fluidos y a veces «íntimos».

2. Esa casuística queda patente en esta otra sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 2016 (rec. 2701/2014):

De la comparación efectuada se desprende que no hay contradicción porque son diferentes las actividades desarrolladas lo que tiene su importancia a la hora de analizar la posible sucesión empresarial. La sentencia de contraste resuelve sobre la reversión de un servicio público -gestión del servicio de estacionamiento limitado y controlado- a un ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de una empresa municipal, que debe hacerse cargo del personal en virtud del compromiso asumido por el mismo, y que va acompañada de la transmisión de medios materiales, siendo de aplicación el mecanismo subrogatorio contemplado en el convenio colectivo sectorial, además de darse los requisitos del art. 44 ET.

Mientras que en la sentencia recurrida se trata del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -grúa municipal-, que pasa a ser asumido por el propio ayuntamiento, sin que conste que se hayan transmitido elementos personales o materiales necesarios para desarrollar aquella actividad, dado que las sucesivas empresas privadas adjudicatarias han utilizado los medios proporcionados por el ayuntamiento y que estaban incorporados al propio servicio, sin que el citado ayuntamiento haya continuado tampoco la actividad con carácter permanente, sino que recurre en caso de necesidad a cualquiera de las empresas del mercado que se dedican a la retirada de vehículos de la vía pública.

3. Finalmente sobre el uso y abuso de los contratos del sector público puede verse la didáctica sentencia de la Sala de lo Social de Cantabria de 14 de Febrero de 2017 (rec. 8/2017), que resume la jurisprudencia sobre la cuestión. Sin embargo, apoyándose en la legislación de contratos, jurisprudencia comunitaria y derechos constitucionales, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Asturias de 23 de Febrero de 2011 (rec. 168/10) cierra el paso a la subrogación municipal como empleador de los trabajadores de mantenimiento de instalaciones deportivas.

4. Más aún, bajo la órbita contencioso-administrativa, la extinción de una entidad instrumental no comporta necesariamente la asunción en bloque de los empleados por la administración matriz, siendo elocuente la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del TSJ de Andalucía (Granada) de 10 de Marzo de 2014 (rec. 938/2010) que estableció:

Y siguiendo en la misma línea de esta sentencia, la figura de la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores que obliga en los supuestos de hecho que describe a subrogarse en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal, pero, en todo caso, una cosa sería la subrogación empresarial de las normas laborales y otra bien distinta la integración, con las consecuencias apuntadas, que convierte a este personal automáticamente en personal laboral del Organismo Autónomo de la Agencia Municipal Tributaria con acceso directo a la Administración Local. Se vulnera así el art 23.2 de la Constitución que se refiere al acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas, que forma parte del contenido esencial de este derecho fundamental, y que es indisponible. También se vulnera el artículo 14 de la Constitución , respecto a terceros ciudadanos en general a los que no se les va a permitir el acceso privilegiado por integración, reservado en exclusiva a quienes trabajaban en la empresa RECAM en virtud de un régimen legal privado.

Y es que el principio de subrogación en las relaciones jurídicas laborales insertas en la empresa que cesa en la prestación de servicios no resulta incompatible con la exigencia del pleno respecto a los principios de mérito y capacidad . Así lo que se Juzga improcedente es la integración de plano o en bloque de aquél personal laboral en el empleo público es decir en la condición de empleado laboral para la Administración. En este punto destaca que conforme al art 8 del Estrato básico del empleado público el personal que presta sus servicios para la Administración se clasifica en: Funcionarios de carrera. Funcionarios interinos. Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. Personal eventual.

De esta forma la integración del personal laboral procedente de las entidades extinguidas no se produce sino como personal laboral sometido al Estatuto Básico del Empleado Público, norma que tiene el carácter de Básico, de manera que no cabe hablar de una categoría especial como sería el personal laboral que procedente de la aplicación del art 44 del Estatuto de los trabajadores, es decir por razón de sucesión de empresas, resultase sometido a la regulación propia del Estatuto de los trabajadores y Convenios Colectivos de aplicación. Tal posibilidad resulta descartada pues no resulta posible la creación de una categoría especial de empleados públicos ajena al Estatuto Básico.

Conforme a lo anterior, el acceso a la condición de empleado público sin superación de proceso selectivo alguno, directamente por razón de la subrogación pretendida no puede juzgarse conforme a derecho pues ello es una consecuencia que excede de tal subrogación prevista en el art 44 del Estatuto de los trabajadores. No resulta posible por razón de la subrogación indicada la atribución directa de la condición de empleado público. Tal solución desconoce absolutamente la existencia del derecho administrativo, su especialidad respecto del derecho privado, e implica la traslación sin mas de previsiones propias de la legislación laboral a la regulación del empleo público y por tanto al régimen de las Administraciones públicas.

Debe conciliarse de un lado el respeto a las relaciones laborales en que se subroga la Administración y el principio de mérito y capacidad en el acceso al empleo público de otro, de tal manera que partiendo de la subrogación expuesta se impongan pruebas de aptitud a los trabajadores que vinculados con las entidades extinguidas, pretendan el acceso al empleo público, y acudiendo a las vías ofrecidas por la legislación laboral para la extinción en su caso de la relación laboral de aquellos empleados de tales entidades que no superen las pruebas de aptitud requeridas para el acceso al empleo público, pues extinguir sobrevenidamente por tales razones las relaciones laborales, no supone desconocimiento de la subrogación en las mismas de la Administración pues la Administración desde luego no puede desentenderse sin mas de tales trabajadores, pero ello tampoco puede suponer el mantenimiento de la relación laboral y su conversión en empleo público para aquellos que no superasen las pruebas de aptitud de que se trata.

Aún cabe invocar otro argumento distinto en relación con los denominados procesos de funcionarización motivados por la existencia de personal laboral que desempeñaba funciones que pasen a ser propias de Cuerpos o Escalas de Funcionarios. Tales situaciones, realmente excepcionales como sucede en el caso que nos ocupa, motivaron una copiosa jurisprudencia tanto del TS como del TC en relación a la posibilidad de creación de pruebas específicas de acceso dirigidas de forma restringida al personal que se encontrase en tal situación, sirviendo de ejemplo la STC 27/91 en la que se analizan tales procesos restringidos de selección y su compatibilidad con los principios plasmados en el art. 23.2 de la CE .Pero aún en tales supuestos y contemplando su especialidad, lo discutido era, insistimos la procedencia de establecer procesos restringidos de acceso (admitidos por el TC mediando disposición expresa de ley), pero no, como en el caso que nos ocupa, la integración en el empleo público directa y sin consideración alguna a los principios de mérito y capacidad .

5. Con carácter general ,pero sin coger el toro por los cuernos, la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2014 (rec. 1054/2013), comentada en mi Vademécum, admite la compatibilidad de la subrogación del empleador derivada del art.44 del Estatuto de los Trabajadores con los artículos 14 y 23.2 CE, ya que aquella persigue la finalidad de la estabilidad laboral y pleno empleo marcados por el art. 40 CE, si bien salvaguarda la puerta de acceso al empleo público (“sin que como consecuencia de la integración aquí controvertida pasen a formar parte de la función pública y del personal laboral de la administración general de la Junta de Andalucía”).

6. Numerosas cuestiones quedan en el tintero jurisprudencial respecto de la situación del personal de la contrata finalmente asumido por la administración: convenio aplicable si son categorías no contempladas, estabilidad y promoción, viabilidad de despidos colectivos si resultan excedentes, reconocimiento o no de sus servicios previos, condiciones laborales heredadas, posibilidad de participar en concursos de traslados internos, etc.

La situación recuerda, salvando las ostensibles diferencias, la planteada de forma singular con el personal laboral temporal cuando la administración incumplía formas y plazos, supuesto en que la jurisprudencia pasó por tres fases (integración plena como personal laboral de la administración, exclusión por el freno de los principios constitucionales de mérito y capacidad, y finalmente, el híbrido de los “indefinidos no fijos”).

7. En fin, que al adjudicar la administración un contrato de gestión de servicio habrá que realizar memorias, solicitar informes jurídicos, evaluar los pliegos, escuchar a los sindicatos y sobre todo verificar si los servicios son susceptibles de prestarse por el personal de plantilla de la administración (especialmente si cuenta con cuerpos y categorías laborales adecuadas).

Reflexión, prudencia y motivación en las decisiones municipales de externalización y reversión de servicios.

Y es que en derecho laboral, las formas y los tiempos importan porque el principio pro operario castiga a los negligentes. El problema es que de forma refleja castiga a quienes no trabajando para empresa concesionaria alguna, aspiraban a ocupar plaza en sana competencia.

En suma, hemos visto el estado de la cuestión, pero me parece que esto será una cuestión de estado que merecería una clara armonización de los intereses públicos y privados, bien de la mano del Tribunal Europeo, bien del Tribunal Constitucional o de las Salas del Supremo. No es solución dejar pudrirse estas situaciones con pleitos eternos, zozobra para trabajadores, costes para el erario público, etc…