La potestad sancionadora además de ser una de las caras más amargas del poder público para quien lo sufre y cara amable para quien denuncia, es el buque insignia de los litigios contencioso-administrativos, tanto por la riqueza de institutos en juego (principios, garantías, audiencias, pruebas, etc) como por la universalidad de afectados y por ser la técnica más efectiva para conseguir el interés público (suele ser más eficaz el palo sancionador que la zanahoria de fomento).
De ahí la importancia de la reciente regulación dispensada por las Leyes siamesas (Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, y Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público) que se reparten tan importante materia, ocupándose aquella del Procedimiento y ésta de los Principios. Se trata de legislación novedosa, que tiene carácter básico y plantea problemas prácticos.
1. En primer lugar, el problema de la supervivencia o compatibilidad de la legislación autonómica ya que si bien la legislación básica opera desplazando los preceptos autonómicos preexistentes contrarios, no siempre está clara la contradicción.
2. En segundo lugar, el problema de la vigencia de tal Procedimiento y Principios, pues no olvidemos las diferencias sustanciales, que ya comentamos en anterior post, entre la Disposición Final Quinta de la Ley 39/15 (aplaza la vigencia por un año solamente de los «procedimientos normativos» pero no de los “procedimientos sancionadores”) y la Disposición Final decimoséptima de la Ley 40/15 (aplaza la vigencia por un año de “las normas estatales o autonómicas que sean incompatibles con lo previsto en esta Ley”, o sea de las normas incompatibles con los «Principios»).
3. En tercer lugar, existen preceptos de nuevo cuño que plantean problemas de su aplicación retroactiva a procedimientos sancionadores preexistentes o en vía de recurso.
De ahí que revistan interés los criterios que vaya arrojando la jurisprudencia y así, telegráficamente porque merecerían artículos autonómos, ahí van algunas noticias
I) Reseñaremos la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Ourense de 10 de Marzo de 2017 (rec. 323/2016) sobre el transcurso del plazo de prescripción de la sanción cuando está pendiente el recurso de alzada (doctrina que consideramos extensiva al recurso de reposición en anterior comentario).
Con sencillez y claridad esta Sentencia comienza a aplicar la nueva Ley 40/2015 en favor del sancionado e invalida la sanción por haber prescrito:
Del análisis del expediente administrativo se constata que la parte actora interpuso en fecha 21 de mayo de 2014 un recurso de alzada contra la resolución sancionadora de la Xefatura Territorial de Ourense. La Administración demandada disponía de un plazo de tres meses para resolverlo, que finalizó el 21 de agosto de 2014 . Pues bien, entre dicha fecha y la notificación de la resolución expresa del recurso de alzada (4 de octubre de 2016 ), transcurrió un plazo superior a los dos años. En el momento de la notificación la sanción ya había prescrito.
Así resulta de lo dispuesto en el artículo 30.3 ‘in fine’ de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en el que se preceptúa que: <<En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso>>. En el artículo 26.2 de la misma Ley se positiviza el principio general conforme al cual esta disposición más favorable en materia de prescripción se ha de aplicar retroactivamente << incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición >>. Obviamente esta norma con rango de ley deroga la anterior doctrina legal y del Tribunal Constitucional que consideraba que en tales casos las sanciones no prescribían (SS TS 15/12/2004 y 22/09/2008, recs. 97/2002 y 69/2005; y STC 37/2012, de 19 de marzo).
Está claro que se impone por las administraciones públicas una revisión de todos los expedientes en que existan recursos administrativos frente a sanciones y cotejar el tiempo de pendencia del mismo con el plazo de prescripción de las sanciones correspondientes. Aunque me temo que el funcionamiento de la inmensa mayoría de las administraciones o de sus departamentos o áreas lleva a continuar por inercia resolviendo expresamente los recursos (normalmente desestimándolos) y empujando al afectado al recurso contencioso con desenlace pronosticable. El problema es que quizá se resuelva deliberadamente jugando a la ruleta con la posibilidad real de la inmensa mayoría de particulares que no se embarcan a los riesgos de un litigio por la sombra de problemas, costas procesales, o sencillamente porque no saben que lo tendrían ganado.
II. Asimismo, aludiremos a la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2017 (rec. 3230/2014) que si bien se refiere a la Ley 30/1992, ofrece tres planteamientos pragmáticos sobre cuestiones que se mantienen tras la Ley 40/2015, dignas de reflexión y que robustecen la capacidad sancionadora de la administración:
⇒♣ Admite que encaja en la agravante de “intencionalidad”, la actitud de persistencia en la infracción ( notemos que a bote pronto, la «intención» es un prius, y la persistencia un posterius, de manera que aun siendo reprochable, la «resistencia» o «persistencia» no encaja en la «intencionalidad» que la ley alza como agravante y como tal debiera ser objeto de consideración estricta)
La continuación de las emisiones hasta la clausura administrativa forzosa puede comprenderse de forma natural en la agravante de intencionalidad o reiteración, pues supone una persistencia deliberada en una actuación contraria a derecho, por lo que tal circunstancia sí integra un supuesto legal de gradación de la sanción.
⇒♣ Considera que una agravante puede tener tal fuerza que excluya por sí sola la aplicación de atenuantes (es llamativo este efecto excluyente que no contempla la Ley, aunque ahora podría afirmarse lo inverso, que una atenuante es de tal fuerza que excluye las agravantes). Y así, la sentencia confirma que
La concurrencia de tal agravante comprendida en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 excluía en el caso concreto la aplicación de otras posibles atenuantes no constituye un criterio arbitrario o irrazonable, atendido el hecho de que cada infracción se sanciona con 333.333 euros (un millón de euros para las tres infracciones), cuando cada una de ellas puede ser sancionada con multa entre 30.000 y 1.000.000, lo que supone una gradación de la cuantía que no resulta contraria al principio de proporcionalidad.
⇒♣ Afirma que cabe sancionar en bloque (en el caso se impone una única sanción de un millón de euros por tres infracciones). Aquí es llamativo (por no decir alarmante) el criterio del Supremo porque suple la inseguridad jurídica del sancionado con un criterio matemático aunque lógico:
En lo que se refiere a la alegación sobre el principio de proporcionalidad formulada en el fundamento segundo de la demanda, tal sólo es preciso añadir a las consideraciones expuestas que el hecho de sancionar en bloque las tres infracciones no constituye ninguna irregularidad que cause indefensión, ya que se trata de tres infracciones iguales y que, por tanto, la multa de un millón de euros ha de entenderse como la resultante de la suma de tres multas del mismo importe.
III. Finalmente dejaremos constancia de que el Supremo ha apreciado interés casacional mediante auto de 21 de Marzo de 2017 (rec. 262/2016) para determinar si una sanción de suspensión a los funcionarios ha de reputarse de cuantía indeterminada a efectos de apelación o si por el contrario hay que entender, conforme al criterio clásico, que la cuantía en juego es la equivalente a las retribuciones correspondientes al lapso temporal de suspensión.
El problemas se plantea porque, por ejemplo, una sanción de suspensión de funciones de 3 meses no alcanzará normalmente los 30.000 euros que abren la apelación, pese que existe un daño moral solapado. Pues bien, en breve el Supremo nos dará la respuesta definitiva a la siguiente cuestión:
Precisar que las cuestiones que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a: Si ha de reputarse indeterminada o determinable la cuantía de un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una sanción disciplinaria de un mes de suspensión de funciones, con pérdida de las retribuciones correspondientes, notoriamente muy inferiores a 30.000 euros, en el que únicamente se pretende la anulación de la resolución sancionadora más el restablecimiento de los derechos de los que directamente privó. Y, de ser determinable, qué conceptos han de ser tomados en consideración para el cálculo y fijación de la cuantía del recurso.
NOTA SOCIAL.- Pese a las escasas intervenciones públicas previstas en el presente año, por imperativos personales y familiares, me complace anunciar un doble evento.
Por un lado, que tendré el gusto de participar el 20 de Abril, jueves, en Avilés, en la Biblioteca de La Luz, C/ Fray Junípero Serra, 1, a las 18:00 horas en un Encuentro literario original para hablar de la creatividad, la escritura y del libro Los diez pecados capitales de los empleados públicos (J.R. Chaves y J.M. del Valle, Ed. Amarante, 2016). Sois bienvenidos al acto.
Por otro lado, en Barcelona, el próximo día 27 de Abril de 2017 (9,30-13,30) tendré ocasión de participar en el Seminario de Actualización de la Función Pública Local, organizado por la Federación de Municipios de Cataluña según este Programa. Me ocuparé de disertar sobre el Control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica: control de los abusos y errores de los procedimientos selectivos.
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .
Por si hubiera sido poco complicado el tema con la Ley 30/92 y el reglamento de desarrollo de la potestad sancionadora, ahora que la jurisprudencia, muy poco a poco iba arrojando algo de luz a las numerosas cuestiones oscuras de la vieja normativa; ahora todo el asunto no solo pasa a regularse en dos leyes distintas -ya llegarán sus respectivos reglamentos- sobre las que tardará en dictarse jurisprudencia y, además, llega el TS y se «pone creativo y ocurrente».
Podrá decirse lo que se quiera, pero que los abogados nos aburrimos, eso no.
Saludos a todos y mi agradecimiento al Sr. Chaves por mantenernos en la cresta de la ola.
Me encanta la vaca con cara de esperar sentencia en recurso de casación
La potestad sancionadora de la Administración, a pesar del indudable esfuerzo que supone la nueva regulación, sigue deambulando por terrenos pantanosos y de arenas movedizas. Oscuridad e inseguridad jurídica a la que contribuye, en gran medida, el sorprendente hecho de que haya pasado a estar regulada, de forma parcial y desordenada, en dos textos normativos, en vez de estarlo en uno sólo de forma completa y sistemática. Y la verdad, dicho sea con los mayores respetos, si tenemos que “esperar” a que se pronuncie la jurisprudencia para resolver los acertijos y dudas derivados/as de su correcta utilización ¡Aviados estamos! Veamos.
La Ley 40/2015 -art. 29.3- HA SUSTITUIDO el término «reiteración» (que usaba la normativa precedente y la -hoy- comentada STS 03-04-2017- por el -mucho más preciso- de «continuidad o persistencia en la conducta infractora» -art. 29.3 b)-. Con lo que clarifica la diferencia entre este supuesto y el -muy distinto- de reincidencia, aclarando que, para que exista reincidencia, es necesario la comisión de más de una infracción anterior de igual naturaleza en el año anterior que «haya sido declarada por sanción «firme» en -ojo- «vía administrativa»» -art. 29.3 d)-.
Dispone, asimismo, que si se justifica que existe una desproporción entre el hecho cometido y la sanción que provee la norma, se pueda imponer una PENA INFERIOR EN GRADO -art. 29.4-. Cuando en la anterior regulación solo se establecía para estos casos la posibilidad de imponer la sanción en grado mínimo –art. 4.2 del derogado Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora-
Establece, con el carácter de legislación básica, el criterio para resolver «EL CONCURSO MEDIAL» de infracciones administrativas, cuando antes sólo se recogía en el -art. 4.4.- Reglamento derogado: «cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida» -art. 29.5-.
E incluye, igualmente, con el carácter de legislación básica, cuando antes sólo se incluía en el –art. 4.6- Reglamento derogado, la definición de INFRACCIÓN CONTINUADA «será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión» -art. 29.6-. Debiendo precisarse que, a diferencia de los supuestos de «continuidad o persistencia en la conducta infractora», no estamos ante un criterio graduador de la sanción sino de un tipo específico de infracción que, en aras de evitar la desmesura punitiva, se regula y sanciona de forma especial.
Sin embargo, este teórico panorama de mejoras y avances en la regulación de la potestad sancionadora viene lastrado y frenado, entre otros, por los siguientes factores: la dualidad, dispersión y descoordinación normativa existente; la posibilidad de imponer la sanción inferior, en los casos de desproporción manifiesta entre infracción y sanción, es meramente facultativa de la Administración actuante («podrá»), lo que hace que se convierta bien en papel mojado (en función de la mayor o menor sensibilidad de quién resuelva), ora en arma para conseguir conformidades forzadas, ya en excusa para recurrir; la diferencia entre lo que es «continuidad o persistencia en la conducta infractora» -art. 29.3-, «concurso medial» –art. 29.5- e «infracción continuada» -art. 29.6- en la práctica no es nada clara, cuando sus consecuencias son muy dispares y su correcta utilización condiciona, nada más y nada menos, que el legítimo ejercicio de la potestad sancionadora y el derecho de defensa del afectado; la supervivencia o compatibilidad de la legislación autonómica con la legislación básica, como bien destaca Sevach, lejos de ser nítida, es un tema un polémico y abierto; etc.
PD. En relación a la normal demora de la jurisprudencia, en aclarar y resolver la correcta interpretación y aplicación de las normas sancionadoras y los efectos perversos que ello provoca, me permito recordar el siguiente ejemplo proveniente del ámbito procesal penal. En el año 1980 se aprobó la Ley Orgánica 10/1980, de 11 de noviembre, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes. Básicamente, permitía que el mismo Juez de Instrucción que instruía una causa pudiera ser el Juez que la enjuiciara. Disparate más que notorio que infringía, entre otros, el art. 24.2 C.E. que consagra el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso público con todas las garantías. Pues bien, ¡hasta siete años después! no se planteó por un Juez de Instrucción cuestión de inconstitucionalidad. Y hasta ocho años después no se declaró su inconstitucionalidad. Por el camino quedaron miles de cadáveres jurídicos –en forma de sentencias condenatorias- dictadas por Jueces en los que no concurría la exigible imparcialidad judicial. Como abogado fue testigo directo de dicho «genocidio» jurídico. Y, lo reconozco, he quedado marcado por el mismo.
Muy interesante las cuestiones que planteas.
Respecto a la aplicación del 26.2 de la Ley 40 (aplicación retroactiva de la disposición más favorable en materia de prescripción) la duda que se está planteando no es tanto el caso que planteas, en el que la notificación del recurso de alzada se notificó después de la entrada en vigor de la propia Ley 40, como aquel en el que la notificación se produjo antes de esta fecha, presentándose posterior recurso contencioso. En este último caso, en las sentencias posteriores del juzgado de lo contencioso he leído las dos soluciones posibles: aplicar el 26.2 y entender prescrita la sanción o considerar inaplicable dicho artículo y entender que la sanción no había prescrito por ser aplicable la doctrina del Tribunal Supremo vigente la Ley 30.
Interesante el asunto.
Un saludo desde Cantabria.
Si es interesante pero me temo que al tiempo de dictarse la resolución expresa no había prescrito, pues no habia entrado en vigor la Ley, y por tanto ese acto administrativo se dictó en coordenadas de validez, a diferencia de si la resolucion expresa se dicta o notifica tras la entrada en vigor, pues ya operó la prescripción, y la resolución tardía no podría «resucitarlo». Pero bueno, habrá que ver la jurisprudencia.. gracias
Entiendo humildemente que la solución depende de la respuesta que demos a la siguiente cuestión: la nueva regulación de la prescripción que hacen los arts. 30.3 y 26.2 de Ley 40/2015 -en relación con los arts. 121 y 122.2 -o 123 y 124.2- de Ley 39/2015- en lo afectante al inicio del cómputo de su plazo a partir de que se agote el plazo de resolver expresamente el recurso de alzada (o de reposición) ¿es de naturaleza material y sustantiva o meramente procedimental?
Yo personalmente me decanto por considerar que estamos ante una regulación sustantiva. Y que, por tanto, al ser más favorable al administrado, no cabe supeditar su aplicación -retroactiva- a que la resolución y notificación del recurso (tramitado conforme a la ley 30/93) se hiciera antes o después de la entrada en vigor de la Ley 40/2015. Todo ello, sin perjuicio de que la resolución condenatoria fuera correcta conforme a la normativa vigente a su dictado. En este escenario si la resolución fue previa a la entrada en vigor de la nueva ley 40/2015 habría que: bien recurrirla en sede judicial y plantear la prescripción -sobrevenida- para que fuera sea aplicada por el Tribunal; bien aducirla en fase de ejecución, si no se hubiera recurrido jurisdiccionalmente.
En congruencia con lo anterior cabe traer a colación la siguiente doctrina jurisprudencial, representada, por todas, por la sentencia Tribunal Supremo de 31-1-2007 (rec. 8873/2003), conforme a la cual:
«Resulta obligado examinar la cuestión desde la perspectiva de análisis que suministra este nuevo marco legal porque como hemos apuntado en nuestra sentencia de 24 de enero de 2006 (rec. núm. 419/2002), el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente esas normas sancionadoras en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y dicha aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial».
Pudiendo añadir que de recurrirse en vía judicial la resolución condenatoria y alegarse prescripción (ex art. 26.2 y 30.3 párrafo 3 de la Ley 40/2015) esta cuestión «ha de ser examinada preferentemente a los restantes motivos, incluso los procesales” (STS 23 noviembre de 1990).
Pues está bien argumentado y me encantaría aplicarlo, pero me temo que no será así: el acto nace y se notifica bajo una normativa y me temo que es un valladar insalvable, pero ojalá esté equivocado.
Buenas al hilo del interesante debate que proponéis me gustaría aportar mi pequeño grano de arena que tiene que ver con la mención que en el art. 26.2 se hace a «incluso a las pendiente de cumplimiento…». En este sentido, considero que se trata de una norma dirigida directamente a la Administración. La interpretación que propugna la prescripción de sanciones respecto de resoluciones de recursos de alzada anteriores a la entrada en vigor de la Ley 40/2015 no tiene en cuenta la tremenda injusticia que provoca a una Adminsitración el verse obligada en su caso a devolver la cantidad que en su caso fue ingresada con intereses de demora al respecto. Considero que una solución más justa sería distinguir entre sanciones pendientes o no de cumplimiento; aplicando en todo caso la prescripción retroactivamente a sanciones no cumplldas como dice el precepto. Respecto de la opcion que poropone JR Chaves en el último comentario es muy interesante aunque yo entiendo que el ppio de retractividad en este caso no se toma de la Ley 40/201 sino de la anterior Ley 30/1992 que ya estaba vigente cuando se dictaron dichas resoluciones. Saludos.
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