Si el Supremo nos mostró las exigencias del Estado de derecho y la reconquista del control jurisdiccional sobre la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones, ahora la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo recuerda que la discrecionalidad técnica de las Mesas de contratación para apreciar «la oferta más ventajosa» no es una potestad omnímoda, libre y soberana, sino que está sujeta control judicial cuando están en juego extremos fácticos (hechos determinantes) o cuando se proyecta la fuerza de los principios generales del derecho.
Se trata de la contundente y clara sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2017 (rec. 2504/2015) que confirma una sentencia de la Sala riojana en que se adentró a verificar si la empresa adjudicataria podía cumplir realmente con los tiempos de respuesta comprometidos en su propuesta de contrato de servicio integral de lavandería para el Servicio Riojano de Salud.
1. Afirma tan importante sentencia, en el siguiente fragmento que debería estar escrito en la Ley y figurar con letras de oro en el despacho de secretarios, interventores y letrados públicos que intervengan en mesas de contratación:
Pues bien, la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados.
Por lo demás, la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional.
En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativa además de que su ejercicio deba respetar los principios generales del Derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
2. Y como consecuencia de la rectificación de los puntos de la adjudicataria la Sala territorial invalidó el acto de adjudicación y procedió a declarar el derecho al contrato de la competidora, siendo útil conocer su pronunciamiento sobre la compensación económica por este tardío reconocimiento del derecho:
la sentencia acoge la pretensión principal de la demanda y reconoce el derecho de Marina de Complementos, S.L. a que se le adjudique el contrato y a que se le indemnice por el período en el que no ha podido disfrutar de su condición de contratista. Indemnización que limita al lucro cesante, es decir, al beneficio dejado de percibir durante el período transcurrido.
En cambio, no le reconoce el derecho a ser resarcida por los gastos en que incurrió para participar en la licitación porque han tenido utilidad para la recurrente. Tampoco le reconoce indemnización por el coste de oportunidad porque, dice la sentencia, no ha acreditado que se haya visto impedida de participar en otras licitaciones.
3. Pero lo relevante de la sentencia del Supremo que comentamos, es el control de la discrecionalidad técnica contractual, ya que no es indiferente la adjudicación a uno u otro contratista sino que están en juego el principio de igualdad de oportunidad de los contratistas y la motivación de la adjudicación, así como los principios de eficiencia y eficacia.
Es cierta la resistencia de los tribunales contencioso-administrativos a adentrarse en el núcleo duro de las adjudicaciones de contratos, que además está justificada por una triple circunstancia.
- En primer lugar, el elevado componente técnico o especializado que subyace en la calificación de las condiciones y aptitud de la empresa para el específico objeto contractual.
- En segundo lugar, el riesgo de convertir a los órganos contencioso-administrativos en un cruce de jueces de lo mercantil con agentes de aduanas, calculadora en una mano y pericias contables en la otra.
- Y en tercer lugar, la fuerza de las múltiples y complejas garantías del procedimiento contractual (Mesas de contratación, pliegos, asesores, etc).
4. Ello explica que el Supremo haya optado por una posición de equilibrio en que se reconoce la discrecionalidad técnica de la administración pero bajo cargas de motivación, respeto a factores reglados y evitando la suplantación de criterio por los asesores externos. Es elocuente y resume el estado de la cuestión la importante Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo del 4 de diciembre de 2013 (rec. 1649/2010) que fija el trípode jurídico de la contratación.
Primero, afirma la discrecionalidad técnica de las Mesas.
CUARTO.- La decisión a ese problema principal que ha sido apuntado pasa por examinar cuales son los cometidos que corresponden a las Mesas de Contratación y, más particularmente, qué finalidad o alcance ha de reconocerse a los asesoramientos técnicos que tales Mesas pueden recabar para el mejor desempeño de sus cometidos. La doctrina de esta Sala, reflejada en la sentencia de 13 de marzo de 2013, Casación núm. 100/2011 (que cita varias anteriores, entre ellas dos de 28 de diciembre de 2012, Casaciones 573/2011 y 4506/2011, y la de 11 de enero de 2013, casación 4506/2011), ha desarrollado, respecto de los cometidos y exigencias de las Mesas de Contratación, las siguientes ideas básicas:
1.- La obligación de partir de lo que establece el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], que claramente exige que en el procedimiento conste la concreta fundamentación que ha determinado la adjudicación del contrato:»La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte».
2.- La conveniencia también de señalar que los procedimientos de selección del contratista y adjudicación de los contratos del sector público hacen necesaria la realización de constataciones y calificaciones que, por requerir saberes especializados, son encuadrables en la denominada discrecionalidad técnica; que esto es lo que justifica que sea la Mesa de Contratación el órgano a quien se asigna la valoración de las ofertas, de conformidad con la Ley y lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, a fin de seleccionar la más idónea; y que todo ello determina, así mismo, que esa valoración de la Mesa será la que constituirá el principal elemento de fundamentación de la adjudicación que finalmente se decida. (…)
Y esa misma Mesa de Contratación, con funciones de asistencia a los órganos de contratación, ha sido regulada posteriormente en el artículo 295 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [que ha pasado a ser el artículo 320 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre].
3.- La pertinencia de resaltar que la Mesa de Contratación es un órgano compuesto por personas que, al formar parte de la Administración, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidad que no concurren en una entidad privada; unas garantías, además, que se ven reforzada por la posibilidad que tiene cualquier interesado de recusar a los miembros de ese órgano técnico en caso de apreciar dudas sobre su objetividad e imparcialidad.
En segundo lugar, se confirma la licitud de que la Mesa de contratación cuente con asesoramientos externos para mejor acierto:
4.- La precisión de destacar que el recurso por la Mesa de Contratación a un asesoramiento externo es posible cuando la especificidad de la materia a valorar así lo requiera; pero subrayando, simultáneamente, que la valoración realizada directamente por una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible, no tiene las notas de objetividad e imparcialidad que son propias de los órganos técnicos de la Administración y carece, por tal razón, de esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto que se viene reconociendo a los órganos administrativos de calificación técnica.
5.- La necesidad de subrayar, como una obligada consecuencia de lo que acaba de afirmarse, y con especial énfasis, que cuando la Mesa se haya servido de ese asesoramiento externo no puede asumir sin más la valoración hecha por la consultoría externa, pues si así aconteciera sería de apreciar un incumplimiento, por la Mesa de Contratación, de la función de valorar las ofertas que le corresponde como propia e indelegable; y que tiene atribuida precisamente con la finalidad de que quede salvaguardada y justificada la objetividad e imparcialidad que deben presidir estas adjudicaciones.»
Pero eso sí, los asesores externos no pueden suplantar la decisión y juicio final del órgano administrativo colegiado:
La Mesa puede ciertamente servirse de un asesoramiento técnico, pero debe consignar su propio juicio sobre cada uno de los criterios que según la ley o la convocatoria deban determinar la adjudicación y, más particularmente, debe expresar, las concretas razones que le llevan a considerar que tales criterios se individualizan o concurren en mayor medida en las ofertas que finalmente incluya en la propuesta de adjudicación que eleve al órgano de contratación.
Esto último lo que conlleva es lo siguiente:
(a) que la Mesa no puede limitarse a reproducir literal y acríticamente el informe que haya sido emitido por ese asesoramiento externo que haya recabado, pues, si lo asume, habrá de expresar sus propias razones de por qué lo asume; y
(b) que si en el que si en el expediente alguno de los interesados ha formulado reparos al contenido de ese informe externo, la Mesa habrá de consignar su concreta posición o respuesta a tales reparos.
5. Personalmente, pienso que quizá es hora de empezar a calificar sin remilgos, tanto doctrinal como jurisprudencialmente a «la oferta más ventajosa» como un concepto jurídico indeterminado y no como un concepto jurídico discrecional. Y es que esta etiqueta nos resulta anacrónica, pero no incompatible con que para su apreciación puedan concurrir excepcionalmente factores o circunstancias de apreciación discrecional.
En fin, sentencia del Supremo clarísima y utilísima. Nada mejor que el examen de la limpieza de la adjudicación de un servicio de lavandería para luchar contra las manchas del procedimiento que debería ser impecable.
Y la luz se hizo…
El tema de la «discrecionalidad técnica» es bastante complejo. En principio siguiendo el análisis del recientemente fallecido Gallego Anabitarte habría que distinguir entre «discrecionalidad volitiva» (la auténtica discrecionalidad pues opera en el ámbito volitivo del agente) y «discrecionalidad de juicio» (hay que valorar hechos complejos y opera en el ámbito del juicio). El TS distingue de modo similar entre «discrecionalidad» (alternativas o potestad de elegir otorgada a la Administración por la norma) y «conceptos jurídicos indeterminados» (no hay alternativas, ni potestad para elegir, sino juicio técnico de temas complejos). Lo cierto es que este problema no es exclusivamente español y hace ya mucho tiempo que lo planteó Dworkin, que habla de «discretion» y la define como «the hole in the doughnut, does not exist except as an area left open by a ring of restriction» [Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 31 (1977)].
En mi opinión el problema no es tanto la distinción teórica cuanto el escaso interés de la Justicia en meterse dentro del ámbito de la «discrecionalidad técnica» o «los conceptos jurídicos indeterminados». Se da por sentado que los informes técnicos son correctos y no se acepta la crítica (salvo casos extremos y poco importantes). A ello ha de unirse las dificultades probatorias, toda vez que los dictámenes o informes de parte no tienen ningún valor en sede contenciosa. E, incluso, los informes de los peritos insaculados se examinan con lupa. Todo ello, cuando a menudo es patente la irregular actuación de la Administración en el juicio adoptado sobre cuestiones técnicas. En consecuencia, mientras no exista auténtica igualdad de armas en el contencioso-administrativo todas estas distinciones tienen interés para mantener entretenidos a los profesores de Universidad, pero en el ámbito práctico carecen de trascendencia en un 99 % de los casos.
No creo; los profesores de universidad andan ya muy entretenidos jodiéndose los unos a los otros (y n sexualmente), u jodiendo la universidad, o lo poco que queda de ella…
Buena entrada y buena sentencia. No puede haber cotos vedados al control jurisdiccional. El único «pero» es lo que han tardado. Nunca entendí porqué quien puede lo más (determinar, con ayuda técnica, si una persona pierde o no su libertad en función del estado mental en que se encontraba cuando cometió un delito -lo más grave que un juzgado puede enjuiciar-) no podía lo menos (controlar, con ayuda técnica, la legalidad de concursos oposiciones, mesas de contratación etc…..).
Gracias, JR
Yo creo que se puede controlar casi todo.
Cuestión distinta es que haya jueces suficientes, y demandantes dispuestos a llevar los asuntos a los juzgados y tribunales, ante una previsible condena en costas…
Por no hablar de los plazos «de respuesta» judicial, que son más disuasorios que otra cosa.
Por no hablar del coste de los abogados y procuradores, que somos putas caras.
Razonablemente de acuerdo en general, Ramiro, pero no me tengo por puta ni creo que soy caro.
El gran problema que subyace aquí y que explica las reticencias de la mayoría de jueces por entrar mas a fondo en la discrecionalidad técnica, es que el juez es perito en derecho y nada mas. Todo lo que sea adentrarse en terrenos que no son el suyo es generar problemas e inseguridad, sin que las periciales en un juicio sirvan para solucionarlo. Porque en la mayoría de ocasiones -aunque haya casos claros- hay que ser un perito en la materia para discernir qué perito de los presentados lleva mas razón. En mi opinión nada de esto se solucionará hasta que no se dividan los tribunales para estas cosas en uno especializado sobre la materia, y otro ya puramente jurídico, que es el tradicional. Ocupándose cada uno de la parte que le es propia. Claro que el gasto es mayor, pero también lo será el acierto y la solución mucho mejor que seguir empeñados en que un licenciado en derecho (con oposición o sin ella) acabe por decir que le parece mas creíble la opinión técnica de un arquitecto u otro. Saludos.
Cuando la sentencia dice que «la Mesa no puede limitarse a reproducir literal y acríticamente el informe que haya sido emitido por ese asesoramiento externo…» no dice nada que no sea verdad sobre el papel, pero está muy alejada de la realidad de, al menos, los ayuntamientos, donde es imposible conocer todas las materias de las que se trata en una Mesa: eficiencia energética, abastecimiento de agua, recogida de residuos, explotación de cementerio, etc. No se puede exigir a una Mesa de Contratación, y yo soy miembro nato de las de mi ayto, que tenga los conocimientos necesarios para valorar de manera crítica un informe externo de modo que pueda fundamentar el porqué sí o porqué no de determinada decisión. En contratos complejos ello supondría un coste en tiempo y energía enorme (dejando desatendidos otros asuntos), por lo que no hay otra opción que creerse el criterio técnico de la empresa contratada. Quizá en Ministerios sí que pueda funcionar, pero en Aytos pequeños o medianos es imposible. Así que un aplauso por la letra de la sentencia pero se nota que está redactada desde un despacho muy alejado de la realidad.
Por otra parte me gustaría saber la cualificación técnica que tiene un juez para valorar un recurso de una empresa fundado en el error de la valoración de las ofertas. Vamos, me imagino que está más perdido que un pulpo en un garaje, y por eso recurre al manido argumento de la discrecionalidad técnica de la Mesa para quitarse el problema de encima. Se trata de envolver con bonitas palabras la más pura ignorancia que tienen en determinados conflictos. Y es que la formación de juez no llega para resolver cuestiones en las que necesariamente tienes que tener conocimientos financieros básicos que no se enseñan en la oposición y que muy pocos están dispuestos a aprender.
Quizá el problema sea más de fondo, y es que pretender solucionar todo esto (falta de información completa y conocimientos de órganos administrativos y jurisdiccionales) con la creación de nuevos juzgados especializados es poco realista. A este fin se han creado los Tribunales Administrivos de Recursos Contractuales, lo cual ha tenido como resultado alargar el procedimiento de licitación de los contratos sujetos a regulación armonizada a no menos de 5 meses (con suerte). Quizá es la titularidad de los servicios lo que haya que replantearse. ¿Por qué tiene que ser público un servicio si quienes van a decidir no tienen ni idea de gestionarlo? ¿Se imaginan a un Ayto sacando pliegos técnicos y administrativos para la gestión de un supermercado y valorando las ofertas que se presenten? ¿Cómo creéis que funcionarían mejor los supermercados, siendo la titularidad pública o como ahora que es privada? Seamos realistas y dejemos que los servicios se presten sin cortapisas por quienes tienen la información y el conocimiento en un entorno de libre competencia.
La titularidad de muchos servicios que ahora es pública debería ser privada. Todo lo demás son parches que no solucionan el problema de fondo.
Me ha gustado tu comentario, Joaquín. Introduce un punto de vista muy necesario. No obstante, desde el punto de vista del administrado creo que es absolutamente necesaria la valoración crítica. Ni el juez ni el ayuntamiento tienen porqué tener conocimientos técnicos pero el juez se auxilia con peritos (judiciales o no) y tiene que ser posible que el ayuntamiento se auxilie también con peritos propios, de forma que no haya que aceptar a pies juntillas el criterio de la empresa contratada. Y si no es posible ese asesoramiento técnico al ayuntamiento quizá sea eso lo que hay que cambiar.
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .
Estoy totalmente de acuerdo en que crear nuevos órganos no soluciona el asunto, sólo aumenta la burocracia. Además, esos órganos «técnicos» están en la propia Administración que resuelve, así que al final sólo sirve para retrasar el acceso a la jurisdicción. También estoy de acuerdo, con carácter general, en que habría que replantear la cuestión de los servicios públicos, pero quizá este no sea el foro más adecuado para plantear una cuestión de ese tipo.
Lo que sí me parece relevante es el hecho de que todos consideremos que la sentencia es excepcional. Precisamente lo que indica eso, es que las posibilidades de discusión en sede judicial de la «discrecionalidad técnica» son escasas, pues de lo contrario la sentencia no llamaría la atención.
Es comprensible (es humano) que los jueces no quieran entrar en asunto tan espinoso, a fin de cuentas se trata de hacer valoraciones sobre hechos respecto de los que en ocasiones no se tiene la formación adecuada. Sin embargo, los Juzgados y Tribunales de lo civil lo hacen con toda naturalidad (valorar cuestiones técnicas) y nadie considera que sean necesarios órganos especiales o les llama la atención que lo hagan.
Sin embargo, no creo que se trate de una cuestión de pereza o desidia. El motivo real por el que los Tribunales no quieren entrar en la «discrecionalidad técnica» es que, a fin de cuentas, la Administración también es un órgano jurisdiccional (aplica el Derecho), y se da por sentada su imparcialidad, y, después de todo, los Tribunales también forman parte de la Administración, poder público, o como quiera llamársele (en EE.UU. que son más directos para llamar a las cosas por su nombre, llaman a esto el principio de deferencia institucional).
Podría incluso aceptar que la imparcialidad sucede en la mayoría de los casos, esto es, que la Administración con carácter general actúa con imparcialidad. Pero también creo que esa mayoría de casos en que la Administración actúa imparcialmente no suele acabar en los tribunales. Lo que acaba en los tribunales es la patología de la actividad de la Administración, son las actuaciones irregulares de la Administración.
No es inhabitual ver cómo los Tribunales desdeñan numerosas cuestiones formales, dando por buena la actuación de la Administración cuando consideran que el fondo de la resolución es correcto. Es posible que desde un punto de vista práctico la solución sea lógica (principio de economía, etc.), pero al final la sensación que produce esta forma de actuar es de desconfianza general hacia la jurisdicción contencioso-administrativa. Y la muy extendida idea de que dicha jurisdicción especial existe para favorecer a la Administración, o como decía a menudo el Prof. Gallego Anabitarte (D.E.P.) «el mejor abogado de la Administración es el Tribunal Supremo».
No obstante, y volviendo a la cuestión que aquí nos ocupa, creo que se trataría de conseguir que en el ámbito de la discrecionalidad técnica existiese una auténtica igualdad de armas en el proceso. Esto es, no basta con permitir que se entre en ella, sino permitir a los ciudadanos que luchen con la Administración en igualdad de armas, y no dar por sentado que los informes técnicos de la Administración son correctos, sino ponderar los mismos con la prueba que se aporte. Para ser más concreto: es reiterada jurisprudencia que los informes técnicos de la Administración tienen prevalencia por su mayor imparcialidad, lo que impide a los particualares desmontarlos mediante informes de parte. Esto deja la prueba en manos de «Dios», pues exige solicitar una pericial insaculada, y como se selecciona a los peritos por sorteo, es como jugar a los dados, te puede tocar un perito muy bueno, uno bueno, uno malo y uno peor. Esto convierte los juicios contencioso-administrativos en una suerte de lotería o, de tirada de dados (Alea iudiciorum, que diría el juez Bridoie, personaje de Françoise RABELAIS «Gargantúa y Pantagruel», Libro III, Capítulo XXXIX De cómo Pantagruel asiste al juicio del juez Bridoie, quien sentenciaba los procesos tirando los dados, p. 814, Ed. Acantilado, 2011).
En definitiva, mientras esto no cambie, no se puede considerar que haya realmente justicia en el ámbito contencioso.
Pues acabo de encontrar una «solución a la catalana» : ayuntamiento de Sant Vicenç de Montalt, con arquitecto y aparejador contratistas del ayuntamiento, como vocales en al menos 6 mesas de contratación. Con dos narices.