Más que un principio general de derecho, la proporcionalidad es un principio universal puesto que es la esencia del derecho latente en la vieja definición de Ulpiano («dar a cada uno lo suyo»), esto es, la búsqueda del equilibrio, la fiel correspondencia entre actuación y respuesta jurídica.
Pues bien, cuando se impugna una sanción, un reintegro de subvención u otro acto administrativo de gravamen, normalmente el abogado avispado tras verter en su demanda la artillería pesada contra el acto administrativo (ilegalidad, indefensión, incompetencia, etc) deja en la recámara y para el final la invocación del principio de proporcionalidad. Normalmente no tiene mucha confianza en su éxito pero no pierde nada.
Al fin y al cabo, es una apelación latente a la clemencia, a provocar un estremecimiento en el juez para que se ponga en lugar del recurrente y que pueda convencerle que los cañonazos sancionadores no pueden utilizarse con los pajarillos, de manera que pueda conseguir la ansiada estimación parcial del recurso (como premio de consolación) para al menos mitigar el impacto económico de la sanción.
Es más, he vivido casos en que el abogado no se ha molestado en conocer el criterio de la Sala (o en su caso, el Juzgado) sobre materias concretas, que resultaba generoso en la apreciación del principio de proporcionalidad (por constatar una línea de voracidad recaudatoria, abuso administrativo o avasallamiento mecánico) y de forma negligente omite en su demanda invocar el principio de proporcionalidad. En consecuencia, bajo el principio de congruencia, la Sala desestimará el recurso y en deliberaciones algunos magistrados suspirarán por la torpeza del abogado que con dos líneas podía haber obtenido un pequeño consuelo para su cliente. No siempre funciona pero insisto, nada se pierde con invocarlo y razonarlo, bien desde el derecho o bien desde el corazón, pues a veces se olvida que las demandas no se penalizan por añadir emociones.
También el principio de proporcionalidad tuvo su momento de gloria al impugnarse las sanciones de expulsión de extranjería hasta que llegó el Tribunal de Justicia europeo y propició lo que califiqué de colosal embrollo.
Ahora bien, también existen límites a la aplicación de este importantísimo principio general del derecho e interrogantes. Veamos.
1. En primer lugar, hay que tener claro que es el legislador quien está llamado a fijar las consecuencias (sanciones, reintegros,etc) de las actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. En particular en materia de sanciones, la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Supremo de 3 de Febrero de 2017 (rec. 2748/2014) lo expresa didácticamente:
Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación “beneficio esperado” menor al “coste de la sanción”, añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras.
En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando lasanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.
2. En segundo lugar, los Tribunales pueden, dentro del margen legal, mediante la palanca del principio de proporcionalidad reducir o adecuar las sanciones, siendo elocuente la STS de 26 de Junio de 2014 (rec. 1421/2012):
Como se encargan de recordarnos las directrices jurisprudenciales sobre el principio de responsabilidad expresadas en la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2004 (rec. casa. nº 7600/2000), y reiteradas en la sentencia de 14 de enero de 2013 (caso. nº 1040/2011, (…) su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción.
3. Así, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo del 12 de mayo de 2017 (rec. 202/2015) considera que graves incumplimientos sustantivos de las condiciones de disfrute de sanciones impiden el juego del principio de proporcionalidad para mitigar la sanción:
La aplicación del principio de proporcionalidad, el cual no puede aplicarse en supuestos como el presente en que los incumplimientos formales y sustantivos, como los descritos, son de tal magnitud que bien puede hablarse de incumplimiento total en el sentido dicho en el artículo 10 del Real Decreto Ley 9/2008, de 28 de Noviembre; razón por la cual el informe en cuestión de fecha 18 de Octubre de 2012 concluye acertadamente que «los recursos del Fondo Estatal de Inversión Local no se han aplicado a los fines y objeto para los que fueron otorgados.
Asimismo, la STS de 8 de Mayo de 2017 (rec. 4146/2014) considera que para que entre en juego el principio de proporcionalidad es preciso un “cumplimiento significativo”, esto es, no cabe aplicar un principio de proporcionalidad matemático:
Así, es cierto que existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones. Pero, hay que tener en cuenta que dicho principio no puede aplicarse con total laxitud, sino que se deben establecer previo a su aplicación una serie de criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, de acuerdo a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considerándose como regla general, que el incumplimiento -o cumplimiento parcial- de las obligaciones contraídas comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de los percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos.
4. Muy interesante es el juego del principio de proporcionalidad mostrado por la STS de 29 de Septiembre de 2014 (rec. 39/2013) cuando la autoridad se aparta de la propuesta del instructor del procedimiento sancionador en que para elevar la sanción ha de motivarse sin ser suficiente la mera discrepancia:
Lo expuesto nos conduce en este concreto caso a apreciar la infracción del principio de proporcionalidad pues en el supuesto ahora sometido a decisión la Comisión Disciplinaria no motiva suficientemente las específicas razones que le conducen a la elevación de la cuantía de la multa propuesta por la Instructora Delegada, pues carece de aptitud a tal fin la sola discrepancia con la valoración efectuada por aquélla que expresa el acuerdo impugnado, máxime cuando éste mantiene en esencia los mismos hechos y razonamientos contenidos en la propuesta de resolución.
5. Finalmente aludiré al tremendo juego que puede dar para combatir sanciones el art. 29.4 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre de Régimen Jurídico del Sector Público:
Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior.
Aquí brotan las preguntas… ¿Cuándo se habla de grado inferior está pensando en una tipificación de infracciones en grado máximo, medio y mínimo, o muy grave, grave y leves? ¿O está pensando en que tal proporcionalidad opera en la graduación de la concreta sanción pero dentro de cada categoría?.
También tengo otra pregunta… ¿Si no existen agravantes ni atenuantes y existe un intervalo de posible sanción -por ejemplo, entre 1000 y 3000 euros- qué procede imponer, 1000 o 2000?.
Nuevos agujeros en el ejercicio de la potestad sancionadora que irán siendo colmados a golpe de jurisprudencia.
Para ambas preguntas tengo personal respuesta pero como el espacio y el tiempo atenazan, las dejaré para que los comentaristas expongan sus propuestas. No todo va a ser pan comido.
Lo cierto es que estamos ante otro reducto de la “discrecionalidad judicial” bajo el eufemismo del “prudente arbitrio” para aplicar el test de proporcionalidad. Pero no lo digo como censura ni como territorio a conquistar porque creo que es una pieza esencial que deposita la confianza en el juez para velar por eso tan bello y tan escurridizo que es la equidad, o como comente en su día, para evitar situaciones de iniquidad manifiesta, tal y como agudamente lo planteó, como reacción frente a resultados absurdos, el gran maestro Villar Palasí.
Y es que, como expuse, hasta ocho ocasiones distintas tiene el juez contencioso-administrativo para introducir benevolencia, clemencia o sensatez, cuando el legislador o el ejecutivo no la demuestran.
La respuesta es igual de indeterminada.
Los abogados tendremos que estudiar, mejor dicho psicoanalizar, al juez titular donde ha caído el procedimiento y actuar en consecuencia.
Aunque no me gusta etiquetar a los jueces, todos conocemos que los hay «pro», «contra» y «depende del día» administración.
Un saludo.
Gran entrada esta Sevach, muchas gracias!, con uno de mis preferidos el principio de proporcionalidad.
Respecto a la Ley 40/15 es muy interesante el contenido del art.4.1 «Principio de intervención de la AAPP para el desarrollo de una actividad» que dice: «1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, DEBERÁN APLICAR EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.»
Y de las cosas que agudamente planteas, habrá que estudiarlas, pero en caso de duda, entiendo que en caso del sancionador, siempre aplicación pro administrado.
Buen día a tod@s
Especialmente interesante es la capacidad económica del sancionado como elemento configurador del principio de proporcionalidad
Muchas gracias por el artículo, como siempre muy ilustrativo y a tener en cuenta. Efectivamente, al menos así me pasa, la alegación de proporcionalidad siempre la dejamos para el final como algo en lo que confiamos poco…
Respecto a las dos preguntas que nos hace a los comentaristas, le doy mi parecer:
1ª) Tal y como esta redactado, al hacer alusión a » en grado inferior», entiendo que el art.29.4 de la Ley 40/2015 esta pensando en que tal proporcionalidad opera en la graduación de la concreta sanción pero dentro de cada categoría. No obstante, haciendo tal interpretación, de poco valdría la alegación de proporcionalidad si nos encontrásemos antes una sanción impuesta en su grado mínimo. Aquí se plantea el dilema entre el juez juzgador o/y legislador.
2ª) Respecto a la segunda, si no existen atenuantes y agravantes, a mi parecer lo que corresponde es imponer la sanción en su grado mínimo, es decir 1.000.
Un saludo.
Dado que el factor humano siempre está ahí, se corre el riesgo, invocando la proporcionalidad, de que el órgano judicial, ante una más que dudosa conducta punitiva, opte por la salomónica decisión de aplicar proporción antes que rechazo a la sanción.
PS.- prácticamente nunca respondo a los post, pero soy de esa inmensa mayoría silenciosa que los lee con interésyy admiración. Muchas gracias por su labor.
Yo creo que este principio ya nace muerto en cuanto que las sanciones no tienen en cuenta de inicio la capacidad económica del supuesto infractor. Es completamente injusto, y provoca que en realidad se obliga al menos pudiente a vivir temeroso de que cualquier sancion (y en España las sanciones son elevadas y absurdas en una gran mayoría) le acabe por “romper”.
El pudiente puede vivir y hacer lo que le de la gana que su multa será igual que la de la viuda con ingresos de 300 euros al mes. Esto es difícil de comprender más allá de la molicie de las Administraciones que tendrian que trabajar más para hacer Justicia.
Darle las gracias por su didáctica y su capacidad de reflexionar y hacernos reflexionar desde una posición que creo que intenta ser imparcial, aunque otros dirán lo contrario y como para gustos los colores, pero que al menos para aquellos que como yo no formamos parte del sistema judicial (solo como administrados o ciudadanos de los de tutela judicial), nos informa de u n mundo con gran relevancia y repercusión en nuestras vidas, y del que en nuestros tiempos de formación no se nos informaba a pesar de ser uno de los principales poderes de un Estado democrático.
En cuanto al tema concreto que en su artículo trata, el principio de proporcionalidad, que dificil es saber ajustarse al mismo en todos los ámbitos de la vida, no sólo en el judicial que como ud. bien dice es escurridizo y estoy convencido que lo dice desde su experiencia profesional y no solamente desde sus estudios y reflexiones sbre sentencias de otros. Y que utópico pero bonito seria salir del juicio con una sentencia que aunque desfavorable, pudiéramos decir proporcional y justa para las partes en litigio.
Gracias.
Vayamos por partes.
Lo primero, desearle ¡buen provecho! y pedirle disculpas por interrumpir su comida («primum manducare deinde filosofare») por atendernos.
Lo segundo, agradecerle una vez más -y las que quedan- por mostrarnos y explicarnos, con tanta claridad, concreción y sencillez, el contenido de las cajas negras de nuestro Derecho y Justicia -Contenciosa- Administrativo/a, hoy, en su ámbito sancionador.
Lo tercero, manifestarle, en relación a las preguntas que plantea sobre art. 29. 4 de la Ley 40/2015, que mi humilde opinión (que espero ver contrastada, enriquecida y mejorada por la de otros intervinientes) es la que sigue.
1. Partiendo de que existe la obligación de fijar la graduación de la infracción, en función de su importancia, en leve, grave y muy grave (ex art, 27.1 in fine) y que dicha obligación que no existe para las sanciones (art. 29.3). Teniendo en cuenta que la tipificación legal de la infracción y de su categorización tiene/n un carácter objetivo y describe/n de manera concreta la conducta -acción u omisión- vulneradora del ordenamiento jurídico en que consiste la infracción (art. 27.1 en relación con los arts. 9.3 y 25 CE) . Y considerando que precepto analizado habla de «grado inferior» y «no» de «grado mínimo». Cabe concluir que el grado inferior de las sanciones -a que se refiere el art. 29.4- está constituido por el de las sanciones previstas para las infracciones de grado inferior a la cometida -muy grave, grave o leve-.
2. No existiendo agravantes, ni atenuantes y estando ante una multa que sólo fija una cuantía mínima y una cuantía máxima, cabría dividir su importe en tres partes iguales, que serían sus grados mínimo, medio y máximo, e imponer la sanción en el grado que correspondiera según las circunstancias concurrentes y el principio de proporcionalidad (art, 29.3). Como, por otra parte, hace nuestro Código y/o jurisprudencia Penal.
Como apunte al margen indicar que no se entiende que el legislador -de la ley 40/2015- no haya considerado al principio de capacidad económica como elemento a considerar para concretar el importe de la sanción.
Manca finezza…
https://www.yumpu.com/es/document/view/55625930/de-derechos-fundamentales
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .
PROPORCIONALIDAD… en fin.
Invocar tal principio en nuestro derecho es recurso triste y penoso. Lloro casi siempre esteril ante la demoledora accion de la administracion, que en su normativa sancionadora usando patente de corso introduce sanciones con importes delirantes para el hecho cometido. Si a todo ello le sumamos una normativa inmensa, contradictoria, cambiante hasta el delirio, pesimamente redactada, con supuestos sancionadores subjetivos en los que la discreccionalidad campa por sus respectos y un camino de recursos y judicial para el administrado medio que no es sino un via crucis imposible economica y temporalmente para muchos nos da la foto que nos da.
El principio de proporcionalidad hay que invocarlo cuando la normativa administrativa de todas y cada una de las administraciones existentes recoge supuestos que atentan al sentido comun y a la mas elemental etica aplicando unas cuantias imposibles para el comun de los mortales. Ahy es donde los juristas, jueces, y ciudadanos en general debieran poner el grito en el cielo en relacion con el principio de proporcionalidad y no al mendigarlo en sede judicial, donde muchas veces su señoria no tiene mas remedio que aplicar la ley este esta como este.
Y esta carrera emprendida por todas y cada unas de las administraciones es tan clara y evidente que solo basta comparar las sanciones existentes para los mismos hechos alla en los primeros noventa cuando me licencie y las hoy en dia obrantes.
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