La edad de los jueces a la palestra

La edad que tenemos influye en lo que somos, lo que hacemos y cómo lo hacemos.

En su día me ocupé de los veteranos en la administración, ¿dinosaurios o lobos grises?, y tras el reciente nombramiento de Alfredo Montoya Melgar como magistrado del Tribunal Constitucional con 79 años de edad y la fresca disputa judicial para ser juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos zanjada por el Supremo, resulta oportuno ocuparnos de la espinosa cuestión de si la función judicial debe estar sujeta a límite de edad.

Es cierto que para ser juez puede que con la edad se acumule experiencia e intuición (“el oficio”) pero también es posible que comporte pereza u oxidación y rechazo a la actualización tecnológica, por ejemplo. También es cierto, y permítaseme utilizar lo que el juez Oliver Holmes llamaba “ácido cínico” que al particular y abogados le importan las sentencias favorables, ya las ponga Matusalén o Pitagorín.

De ahí el interés de la reciente Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2017 (rec. 88/2012), que enjuicia la legalidad de la exigencia de no superar los 61 años para ser candidato a Juez Titular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y lo hace mostrando no solo los parámetros y claves de enjuiciamiento de los requisitos de acceso a empleos públicos sino ofreciendo una visión de la situación de edad de nuestro Tribunal constitucional y Tribunal Supremo.

1. Como introducción la cuestión, un lugar común suele ser la referencia al carácter vitalicio de los jueces del Tribunal Supremo de Estados Unidos.

Me viene a la mente la crisis institucional mas grave padecida por el Supremo americano cuando el presidente estadounidense F.D. Roosevelt allá por 1937 intentaba aplicar su programa económico –New Deal– de tinte populista e intervencionista, tropezó con una Corte Suprema formada mayoritariamente por magistrados conservadores que poseían mas de 70 años de edad, lo que a su juicio, propiciaba un Tribunal Supremo que bloqueaba sus reformas.

En consecuencia, como hábil político propuso un plan de renovación del Tribunal Supremo pretextando la sobrecarga de trabajo y la imposibilidad de los venerables magistrados para atenderlo con diligencia, consistente en que por cada magistrado de más de 70 años de edad, el presidente podría nombrar otro de edad inferior.

Con esta artimaña legal el Supremo americano pasaría de nueve miembros a la de diecisiete jueces y el presidente conseguiría un Tribunal Supremo más favorable. Lo cierto es que tropezó con una oposición encarnizada por parte de la comunidad de juristas (académicos y abogados) y de la propia Corte Suprema que, ofendida por cuestionar su capacidad, desmontó con cifras la tesis (o calumnia) de su lentitud o incapacidad para resolver asuntos y además demostró su sensibilidad con algunas medidas legislativas progresistas.

Ante este escollo, Roosevelt se limitó a una medida más hábil y sutil, consistente en atribuir a quienes se jubilasen una pensión equivalente al sueldo de activo como magistrado del Tribunal Supremo, lo que permitió la renovación de tres magistrados. Al final, el Supremo americano siguió manteniendo sus nueve magistrados vitalicios (que la prensa americana gráficamente califica de “nueve escorpiones en una botella”) pero se equilibraron las tendencias, aunque es sabido, y todo hay que decirlo, que la garantía vitalicia ha propiciado la independencia de estos jueces.

2. Volviendo al ámbito español, y al margen de lo que en su día califiqué como la insoportable parcialidad de ser nombrado magistrado del Tribunal constitucional, me detendré en la citada sentencia del Supremo de 31 de Mayo de 2017 que recalca que la única ley reguladora del nombramiento de juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que no establece requisito de edad.

Así el punto de partida radica en que

El CEDH establece en su art. 20 que dicho Tribunal se compondrá de un número de Jueces igual al de las Altas Partes Contratantes, en su art. 21.1 que “Los Jueces deberán gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia”, en su art. 22 que “Los Jueces serán elegidos por la Asamblea Parlamentaria en razón de cada Alta Parte Contratante, por mayoría absoluta de votos, de una lista de tres candidatos presentada por esa Alta Parte Contratante”, y en su art. 23.1 y 2 que “Los jueces serán elegidos por un periodo de nueve años. No serán reelegibles”, y que “El mandato de los jueces finalizará cuando alcancen la edad de 70 años”.

2. El Ministerio Fiscal ofrece una interesante argumentación para excluir el requisito de la edad máxima de 61 años, pues no se contempla en la normativa:

Resalta que los candidatos deben, conforme al art. 21.1 del CEDH «gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia». En el ámbito de la Carrera Judicial, al que se remite el interés colectivo que representa la asociación recurrente, no es posible identificar normativamente con precisión un concepto jurídico tan indeterminado como «altas funciones». Si se toma como punto de referencia la condición de Magistrado del Tribunal Supremo, la documental aportada por la recurrente (aunque se haga en relación con el siguiente motivo de la demanda) permite comprobar que la edad media de dichos Magistrados es de 62,9 años en el caso de los varones, y 60,9 en el de las mujeres.

Si se fija la atención en el Tribunal Constitucional -órgano no judicial pero si jurisdiccional y probablemente caracterizado por una mayor similitud con el TEDH que el Tribunal Supremo-, acudiendo a datos no obrantes en la causa pero notorios (en cuanto accesibles en la página web del Tribunal Constitucional) puede comprobarse que el mayor de los Magistrados (recién ingresado con 79 años de edad) nació en 1937 y los dos más jóvenes lo hicieron en 1958 (son los dos únicos que tienen menos de 61 años), y teniendo en cuenta las edades de todos ellos la media, a 31 de diciembre de 2017, será de 69,4 años.

Para el Fiscal si se aplicase ese máximo de 61 años se daría una paradoja, pues

quienes, más allá de reunir las condiciones requeridas, han acreditado efectivamente reunirlas en el sentido de que han sido nombrados Magistrados del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional, quedarían en su inmensa mayoría excluidos de la posibilidad de ser propuestos como Jueces del TEDH, desplazados por quienes por mucho que reúnan las condiciones, en realidad están fuera del rango medio de edad con la que realmente se llega en España al ejercicio de altas funciones judiciales.

3. Pues bien, la Sala contencioso-administrativa del Supremo constata que en la normativa vigente no existe tal requisito de la edad máxima para el cargo de juez del TEDH (lo que si sucederá tras la entrada en vigor del Protocolo nº 15 que suprime no solo la edad de jubilación a los 70 años al eliminar la redacción del actual art. 23.2 CEDH sino que establece, de forma taxativa, la edad máxima de los candidatos en 65 años).

Pero lo cierto es que tal Protocolo, que establece la edad máxima de 65 años, no ha sido ratificado por el número de Estados suficientes y el propio Estado español no lo ha hecho.

Por tanto, para verificar si la justificación ofrecida por el Gobierno de limitar la edad es ajustada a derecho el Supremo, el Supremo se apoya en el Soft law, esto es, en declaraciones, memorias y otras documentaciones sin fuerza jurídica autónoma pero que cumplen el papel de contextualizar decisiones y ofrecer pautas de interpretación (marco, texto y contexto muy utilizado al interpretar las fuentes de derecho internacional público).

4. La Sala concluye, digámoslo coloquialmente, en que el Gobierno no puede sacarse requisitos de la manga:

De lo acabado de exponer podemos concluir que la cuestión de la edad máxima de los candidatos a presentar por los Estados Miembros a la Asamblea Parlamentaria no parece tener, en el momento presente, un margen de apreciación nacional, en el sentido de que estén en condiciones de cumplir el mandato completo y, por ende, ostentar menos de 61 años al presentar su candidatura.

Se vislumbra, por tanto, que no hay margen de maniobra para interpretar restrictivamente el Convenio, restringiendo el ejercicio de un derecho fundamental por razón de la edad, mediante un diálogo entre la regulación interna y el CEDH.

La edad máxima no se encuentra prevista como requisito en el Convenio, en su redacción vigente, ni tampoco que el mandato fuere completo.

El punto impugnado del Acuerdo impide presentar su candidatura a personas mayores de 61 años sin que el Convenio, en la redacción vigente, establezca una restricción de tal naturaleza ni tampoco confiera potestad a los Gobiernos para añadir requisitos adicionales de esa naturaleza.

Por tal razón entendemos conculcado el art. 14. CE al establecer el Acuerdo recurrido una discriminación por edad carente de cobertura en el Instrumento internacional al que se refiere.

5. El interés de esta Sentencia radica en que, si bien referida al ámbito de acceso a la condición de juez del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, la citada sentencia aplica una doctrina que puede extenderse a la generalidad del empleo público:

• Primero, en delimitar el alcance de la potestad gubernativa de definir los requisitos de acceso al empleo público (y vale tanto para edad, formación u otro requisito imaginable por autoridades estatales, autonómicas o locales);
• Segundo, que no presumen las restricciones o límites al acceso al empleo público;
• Tercero, que no se impide en ausencia de ley el establecimiento de un requisito objetivo, pero eso sí, motivado, razonable y proporcionado a la finalidad y condiciones de la plaza;
• Cuarto, que para verificar tal justificación ha de acudirse a los antecedentes, contexto y a la información o documentación manejada para explicar tal requisito.

En fin, estamos ante una sentencia que de forma razonada encara los límites de las decisiones del Ejecutivo con buena técnica jurídica (y ello, pese a que posiblemente el trasfondo de la decisión del gobierno -bajo malicia similar a Roosevelt- estaba pensando en vetar/potenciar a personas concretas y no en el interés general).

7. En fin, la clave radica en la lucidez del juez Stevens que decidió jubilarse del Supremo estadounidense a los 89 años de edad en el año 2010 afirmando: “Tengo que decidir si me retiro ya o continúo, por la paz de mi mente, y por la justicia del proceso”.

En fin, sobre esta cuestión de la edad de jubilación me permití opinar hace siete años, con apoyo en las opiniones de esos grandes juristas que son Alejandro Nieto y Piero Calamandrei y que titulé: el dilema de los jueces veteranos.

Para finalizar, solamente comentaré que creo que los años importan para la función judicial, pero no los años de los jueces sino los años que se toman para dictar sentencias… ¿o es admisible que el Tribunal Constitucional se tome cinco años para decir la inconstitucionalidad de la amnistía fiscal por Decreto-ley?