Me quedo patidifuso ante la noticia de la reciente sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que según informa el Consejo General del Poder Judicial
Ha dado la razón a una mujer que solicitaba la anulación del ejercicio/ examen de la fase de oposición correspondiente al proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de diplomado sanitario/ enfermera del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, que realizó el día 4 de octubre del 2014, por haber sido obligada a acudir a la prueba pese a que esa misma mañana estaba ingresada en el hospital a la puertas de dar a luz, bajo los efectos de oxitocina y sueros, con ocho centímetros de dilatación y monotorización fetal interna, al tiempo que se le había administrado ya anestesia epidural.
No doy crédito a lo que leo. Pero menos con lo que se relata a continuación, propio de un empalme de película de Berlanga y de Almodóvar.
En estas condiciones estaba la recurrente en el paritorio, cuando un miembro del tribunal de selección se presentó en el hospital para advertirle que debía realizar el ejercicio de la fase de oposición. En caso de no hacerlo, quedaría excluida del proceso selectivo. Ante tal aclaración, la mujer optó por realizar la prueba, lo que obligó a paralizar el parto, el tratamiento de oxitocina al que llevaba horas sometida y a que se le aumentara la anestesia epidural que ya había recibido a fin de evitarle o mitigar los dolores que la aquejaban. Una vez concluido el ejercicio de oposición se reanudó el tratamiento que estaba recibiendo y final y felizmente alumbró una niña.
Pues bien, dado que la joven reivindicaba su derecho a realizar el examen en otras condiciones, el Juzgado y luego la Sala confirman que
Un parto no es ni una enfermedad grave ni una intervención quirúrgica urgente, sino el punto final de un proceso natural. Y manifiestan que el Tribunal examinador debería haber buscado la forma y manera de acoger y hacer efectivos los derechos que indudablemente ostentaba la recurrente (como podía haber sido el aplazamiento del ejercicio para evitar el perjuicio que sufrió) respetando el principio que consagra la Ley de Igualdad cuando proscribe en sus artículos 3 y 4 las discriminaciones directas o indirectas derivadas de la maternidad.
Y en consecuencia se anula el ejercicio y reconoce el derecho a repetir la prueba a la recurrente.
Aquí me limitaré a hacer preguntas en voz alta o a tecla suelta:
¿Acaso ningún miembro del Tribunal reparó en la importancia de la empatía para colocarse en lugar de la aspirante?. Aquello tan viejo de “no desees para los demás lo que no desees para ti” y lo de comprender las razones del otro.
¿No había ningún asesor del tribunal, ningún jurista ni autoridad ni funcionario especializado que alertase de que se estaba cometiendo una atrocidad?
¿A nadie se le ocurre pensar que el principio de unidad de acto en el examen no es sagrado sino una garantía de valoración uniforme que nada impide que se haga en casos excepcionales y no caprichosos una prueba distinta?
¿Nadie sugirió que la unidad de examen y acto está al servicio de la eficacia –103 CE– y el derecho de acceso al empleo público y la no discriminación son dos derechos fundamentales –art. 23 y 14 CE–, con lo que el rango de éste prevalece sobre aquél?
¿Y nadie en la administración propuso tras la primera sentencia de instancia condenatoria que mejor sería ejecutarla y no apelarla?
Pero lo mas grave es que ante una decisión tan grave como es acudir ante la opositora en el lecho de parturienta para decirle “lo tomas o lo dejas” bueno sería consultar una barrida de la base de datos jurisprudencial para constatar la línea uniforme de la última década proclive a asimilar a fuerza mayor las dolencias físicas o psíquicas sobrevenidas que impiden realizar pruebas selectivas, siempre que se destierren actitudes fraudulentas y siempre que no existan situaciones de perentoriedad o unidad de prueba claudicantes. En este sentido, permítaseme citar mi Vademécum de Oposiciones y concursos (Amarante, 2017) que se ocupa de la “fuerza mayor impeditiva” y donde cito la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 2012 (rec.1351/2011) que con sentido común considera que debía aplazarse la realización de un ejercicio al aspirante que sufre un accidente de manera que
La cuestión controvertida viene constituida por la necesidad de determinar si la sentencia impugnada, al interpretar las bases de la convocatoria en un sentido que posibilitaba a la recurrente efectuar el examen que se le impidió realizar, bien al no darle la posibilidad de realizarlo oralmente como solicitaba la recurrente o aplazándolo a otro día, al estar acreditado en vía administrativa que el día señalado para efectuar el examen estaba absolutamente impedida para escribir, es contraria a los artículo 14 y 23.2 de la Constitución Española.
Sé que en este punto alguien dirá que las bases de la convocatoria estaban claras y no contemplaban excepciones; o que si se aplaza el ejercicio a cada aspirante con dolencia, parto o accidente en la fecha de examen se convierte la oposición en un circo; o incluso alguno sugerirá con suspicacia que la chica se examinó y como suspendió por eso recurrió.
A todos ellos debiéramos recordarles que la maternidad es una situación que no puede alzarse en desventajas competitivas discriminatorias, como recordó la Sentencia del Tribunal Constitucional 162/2016:
Ni la Administración ni el órgano judicial tuvieron en cuenta que la condición biológica y la salud de la mujer trabajadora han de ser compatibles con la conservación de los derechos profesionales, sin que la maternidad pueda permitir ninguna desventaja. Basta aplicar el test but for o de la sustitución, utilizado por el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo, consistente en cambiar el sexo u otra circunstancia personal del sujeto, para contrastar si las consecuencias jurídicas habrían sido las mismas en ese caso, para darse cuenta de que el razonamiento de que la obligatoriedad de la toma de posesión del destino afecta a todo aquel que se encuentre en una situación de licencia sea cual fuere ésta y, por tanto, independientemente de su sexo, no es válido en casos como el presente. Es la maternidad la que, como circunstancia unida a las mujeres y solo a ellas, provoca una situación de discriminación profesional
Pero no seamos malos, sino sensatos.
Lo cierto es que nos encontramos con una aspirante que al menos verá reconocido su derecho a examinarse dos años y medio después (otra cosa son las condiciones de objetividad y serenidad del Tribunal calificador para examinarla en solitario). Y ello porque, tras el periodo de glaciación de oposiciones, comienzan a celebrarse procesos selectivos y pocos presidentes de tribunales calificadores están informados de que estas eventualidades, que son inevitables en oposiciones de masas, deben ser atendidas según la casuística pero bajo una consideración propicia a facilitar el examen.
Bastante desgracia tiene el opositor que sufre un accidente, enfermedad o fuerza mayor como para que encima un Tribunal aferrado a unas frías bases y con insensibilidad, le despache con cajas destempladas. Es cierto que un parto no encaja en accidente ni enfermedad pero si en actividad perentoria de atención médica que compromete la salud de la madre y del bebé, de igual modo que su inminencia altera las condiciones de igualdad respecto de otros aspirantes.
Así que el reto tiene varias vías. O bien se incorpora esta posibilidad expresamente en las leyes y reglamentos. Pero no parece prioridad de nuestros legisladores, pues la caridad empieza por uno mismo, como demuestra que hace una semana el Boletín del Congreso divulgaba la proposición de ley para la reforma de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que permita el voto telemático de los concejales en Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales, en supuestos de baja por maternidad, paternidad, embarazo y enfermedad grave.
Y si la Ley no se hace eco de la jurisprudencia, al menos deben incluirse previsiones ante estas situaciones en las bases de las convocatorias.
Y en su defecto, debiera ilustrarse al Presidente del Tribunal Calificador.
Y subsidiariamente, deberían las dudas de los miembros ante casos sangrantes provocar la consulta del Tribunal calificador a alguien que sepa.
Y si nada de esto se hace pues confiemos en que al menos el niño nazca sano y sin culpa por haber jorobado la oposición a su madre. Sin rencor.
Muchas gracias por la entrada Sevach, es impactante y no tengo calificativos.
Como bien dices demuestra una absoluta falta de empatía y de humanidad.
Lo increíble es el del tribunal yendo al paritorio a avisarla que o se examinaba o quedaba suspendida. Surrealismo puro. Amanece que no es poco…
A ver si esta entrada sirve al mehos como aviso a navegantes para que no se repitan situaciones tan vergonzantes como ésta.
Buena semana!
Esta sentencia del TSJ Madrid es de las que hay que leer en cuanto esté disponible y guardarla con celo, aunque solamente sea para recordar la forma en que los magistrados le dan «para que tenga y guarde» al tribunal examinador por su carencia de humanidad.
Menos mal que en este caso no es un empresario quien ha ido al paritorio a «confirmar» el «presunto parto». Es o fué un funcionario y ahí cabe todo sin que nada cueste. Ni el presidente de ese tribunal ha dejado de cobrar, ni perdió su cargo, ni na de náaa. La vida sigue igualll….mientras ese estamento no tenga una regulación distinta. Podrán siempre hacer este esperpento y cualuier otra felonía sin que pase na de náaa.
Gracias Chaves, al menos nos enteramos y se reconoce el esperpento. Raro que no haya salido en los medios de comunicacion ( al menos no me suena).
Carlos
España es diferente y la Administración más. Cuánto debeos aprender todavía….
Un saludo.
Lo que más me asombra es que era un examen de oposición a enfermería y que, probablemente, los miembros del Tribunal eran médicos o enfermeros ¿Quizá olvidaron la máxima del juramento hipocrático primum non nocere? Supongo que este es el motivo de la eficiencia del tan cacareado sistema de salud pública
Si no fuese porque quien nos narra esta «historia» tan espeluznante e intolerable es ud., creería que me están contando una situación de un país en el que no respetan los derechos humanos porque, dejando a un lado las referencias que hace ud. a los artículos 14, 23 y 103 de nuestra Constitución de 1978, que cualquier funcionario debe conocer al dedillo y respetar y hacer respetar -pues su conocimiento es objeto de evaluación para el acceso a la función pública -, cualquier tribunal calificador debe atender las circunstancias personales de los examinados y más si cabe en la situación de embarazo y su tratamiento específico de la examinando y más aún cuando los examinadores probablemente eran médicos y/o enfermeros (como señala otro bloguero más arriba), como fue el caso en el que estaban involucrados los derechos fundamentales de la mujer a salvaguardar su salud y la de su preonato.
En otro blogspot que sigo (Laboro) dedicado a los derechos laborales desde el punto de vista del trabajador, hay un artículo dedicado al despido de las mujeres embarazadas o en la situación de maternidad, preguntándose si no debería considerar tal despido como otra forma mas de violencia de género, yendo un paso más allá de considerarlo como una simple discriminación (que no por ello podría ser razón suficiente para que el juez declarase el despido nulo con readmision y derecho a los salarios de tramitación).
Me pregunto si el esperpéntico e inadmisible caso que nos cuenta no es más que otra violencia de género. Nos queda mucho por avanzar en el respeto a los derechos humanos y a algunas personas sean empleados públicos o no mucho más aún. Gracias por denunciar el caso a través de su artículo.
Muy oportuna la revisión de la escena de la película ¡Danzad, danzad, malditos! (1969, Sidney Pollack) en la que el personaje de la joven embarazada, arrastrada y sostenida por su marido -pareja de baile-, corre y corre desesperada (con ostensibles signos de dolor y desfallecimiento) para no ser eliminada de la competición. Y no menos patética es la otra pareja que aparece en la fotografía. Aquí es la mujer la que literalmente remolca a su compañero (el personaje del marinero: hombre mayor con experiencia, pero sin presente ni futuro, que acaba de sufrir -aunque aún no se sabe- un infarto) y corre y corre por los dos para poder seguir compitiendo. Todo ello jaleado por un público despreocupado y morboso (paradójicamente no mucho menos pobre que los competidores) que se divierte y entretiene al ver su sufrimiento.
Esta metáfora (la vida como un maratón de baile que bajo la apariencia de un concurso inocente encierra un espectáculo cruel de resistencia y supervivencia) define perfectamente la sociedad actual: competitividad salvaje, intransigencia, explotación y marginación de los perdedores (los que no son válidos o útiles para el sistema).
Dentro de lo esperpéntico de la situación, aún me quedo más perplejo con la vía de recurso ante el TSJ Madrid por el SERMAS (ya el acrónimo lo dice todo), pues una cosa es que en primera instancia ya te den para el pelo, pero no contento con ello vas y, por sistema, recurres lo que realmente, por lógica, debería ser irrecurrible. En fin, que podemos esperar de la administración (en este otro caso, la gallega) que se obstina en recurrir ante el TSJ Galicia el pago de 1 punto más (unos 26€) a los funcionarios que realizan la funcion de secretario de paz y así sucesivamente hasta en tres sentencias de 2015 y 2017 con 3000 € de imposición de costas. La irracionalidad del abogado de la Comunidad de Madrid en el primer caso, coincide con la obstinación del abogado de la Comunidad Gallega y ambos hacen trabajar y perder el tiempo a los tribunales en recursos inútiles.
Xose, yo creo que los abogados de las administraciones «van donde les mandan» (es decir, son unos «mandados») aunque ellos mismos no defenderían ciertas posiciones ante los tribunales si estuviera en su mano elegir. Por tanto, la culpa estaría en quien les manda.
Aprovecho para contar un caso personal: pido permiso en el trabajo para asistir a una prueba del ayuntamiento de Burgos en la que se nos había convocado a todos los inscritos. Como la prueba se alarga y sólo da tiempo a que expongan sus temas tres de los convocados, todos los demás somos remitidos a una nueva sesión la tarde de ese mismo día. Solicito al presidente del tribunal un justificante de mi presencia para entregar en el trabajo y me remite a la secretaria, la cual me dice de malos modos que como no he sido examinado, no tengo derecho al justificante. El presidente del tribunal, creo que algo avergonzado de la situación, me dice que le pida a mi gerente que ante mi falta de justificante «que le llame personalmente». Le explico la cosa a mi encargado quien no quiere saber nada y lógicamente reclama el justificante o un día de moscosos. Como no soy de pedir favores a nadie y menos al gerente, compensé el día con uno de moscosos.
La administración está tan llena de irregularidades, prepotencia y corrupción que ya no me extraño de nada.
Entra uno a una página jurídica, tan justamente loada, y se encuentra leyendo a Rafael Azcona.
Parece claro, vista la sentencia, que a quien había que examinar era al tribunal de la oposición, no a la parturienta.
Una maldad: si los miembros del tribunal fueron al paritorio era porque pensaban que la opositora les estaba engañando. Y entonces, cuando comprobaron la veracidad del embarazo, ¿qué pensarían?
Siempre, claro, que les reconozcamos esa capacidad.
No quiero yo menospreciar al Tribunal, ni quitarle mérito alguno a la Sentencia, pero interesante, lo que se dice interesante, tiene que ser la contestación a la demanda del letrado ( seguramente letrada) de la administración autonómica. Nos acordamos con júbilo de la víctima finalmente victoriosa pero ¿Quién se acuerda del pobre letrado al que le han encargado tragarse semejante sapo?. ¡¡¡ Vaya tragos !!!
Aunque me ha encantado recordar el absurdo de Amanece que no es poco! en el pasaje de «echo de menos a madre…», «y ¿para qué quieres a madre si ya tienes una moto?», permitidme la osadía de corregir los paralelismos cinematográficos. Yo creo que la escena que relata la sentencia es más propia de Torrente.
Sin palabras.
Un saludo!
Y para añadir algo más a todo lo anterior… Supongo que habrá habido condena en costas. ¿Quien las ha pagado? ¿El tribunal opositor de su bolsillo personal o la Comunidad de Madrid a través de sus presupuestos financiados con el dinero de los ciudadanos?
Como mucho otros comentarios de “delajusticia.com” hemos publicado, en nuestra revista digital (http://usuaris.tinet.org/acuspyma/), que editamos cada dos meses y enviamos a más de 30.000 organizaciones del “globo terrícola”, esta será publicada, no tenemos palabras para descifrar semejante atrocidad, esto lo defino, “la razón de la sin razón”
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .