El justificado lamento de un magistrado del Supremo

La Sala de lo contencioso-administrativo del Supremo, dividida entre el voto mayoritario y varios sustanciales votos «minoritarios» y «concurrentes» en su reciente sentencia de 27 de Junio de 2017 (rec. 4942/2016) ha confirmado la legalidad del nombramiento de un cargo judicial, Presidente del Tribunal Superior de Justicia, y la corrección de la ejecución de una sentencia anterior.

La sentencia inicial a ejecutar (de 10 de Mayo de 2016) anuló el primer nombramiento por el Consejo General del Poder Judicial ante el patente desequilibrio de méritos entre el nombrado y la postergada, y para ejecutarla el Consejo General del Poder Judicial vuelve a proponer al mismo candidato mediante el viejo truco del maquillaje de los méritos o primar unos y postergar otros, para blindar con esta nueva motivación el mismo nombramiento.

Así pues, este segundo nombramiento de la misma persona («sostenella y no enmendalla») recibe las bendiciones del Supremo, aunque cuenta con significativos votos particulares, tanto cuantitativa como cualitativamente.

 Esta última sentencia es extensa, motivada y personalmente me resultan convincentes tanto el voto mayoritario como los particulares y concurrentes, puesto que todos están razonados con finura jurídica. Otra cosa es que cada jurista podrá sentirse mas cómodo y convencido por uno u otro criterio.

La sentencia puede leerse aquí pero lo que me interesa resaltar ahora es que mi admirado magistrado Vicente Garzón Herrero incorpora un voto particular en que, al margen de compartir o no sus razones, demuestra coraje jurídico, responsabilidad y sensatez con unas expresiones lúcidas y coloquiales. No tiene desperdicio este voto particular en que robustece su criterio con citas de la física cuántica, las inmunidades del poder o Cicerón, y todo bajo un vivo sentido de la justicia como meta.

Se trata del mismo magistrado, quien con altura de miras y clarividencia formuló un valiente voto particular a la  Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2006 (rec.8201:2000) frente a las prerrogativas de la Agencia Tributaria, calificando la normativa específica del poder tributario de «Guantánamo tributario», esto es, donde las libertades se recortan hasta la asfixia.

No se lo pierdan. A título estrictamente personal, pienso que este voto particular refleja el sentir de la comunidad de juristas, abogados y gran parte de los jueces. Al menos yo lo comparto en sus premisas y conclusiones, además de encantarme su soltura expresiva y casi literaria.

El voto particular, en primer lugar, fija lo que califica de

A) Cuestiones previas, partiendo de calificar el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial y luego la actitud de la propia Sala:

1º.- Llama la atención poderosamente el estilo utilizado por la resolución impugnada, en primer lugar, impropio de un órgano constitucional, después, para mí, con un aroma altanero, y cierto regusto de taberna.

En sí mismo ese estilo no merece comentario alguno, salvo el que luego diré al tratar la cuestión de fondo, pero sí hacer constar su realidad porque tan importante como saber lo que se «es» (órgano constitucional), es saber «cómo se actúa» (del modo indicado).

2º.- Vengo advirtiendo sobre la deriva de esta Sala tendente a consagrar las «inmunidades del poder» en las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala III: STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, 1100/2011, de 4 de febrero (rec. 588/2009) ECLI:ES:TS:2011:1100; y, STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, 1093/2014, de 3 de marzo (rec. 4453/2012 ) ECLI:ES:TS:2014:1093.

3º.- La sentencia de la que disiento da un paso más, mejor dicho, dos, en esa dirección inmunizadora del poder. Por un lado, en materia de control de discrecionalidad, nos retrotrae a las épocas en las que a pretexto de discrecionalidad la inmunidad de los actos de la Administración estaba consagrada. De otra parte, en punto a la ejecución de las sentencias, acepta su incumplimiento mediante la excusa de la interpretación difícil de la sentencia que se ejecuta, argumentación que al ser consagrada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo se convierte en especialmente dolorosa.

Luego entra en harina del fondo del reclutamiento para cargos judiciales, la que llama,

B) Cuestión litigiosa

1º.- Lo que el CGPJ tenía que hacer era sencillo: ejecutar una sentencia que le había ordenado que efectuara un determinado nombramiento razonando cómo un «mérito secundario», pero prevalente en el criterio del CGPJ de un candidato: el «programa de actuación», podía superponerse a los méritos «jurisdiccionales» que otro candidato tenía en mayor medida.

La orden dada era clara y terminante, si el CGPJ insistía en el nombramiento inicial tenía que justificar y razonar en términos jurídicos que el «programa de actuación» del candidato finalmente nombrado prevalecía sobre los superiores méritos jurisdiccionales de la demandante.

No había dudas en la orden dada acerca de su contenido. Cuando se oponen esas dudas, lo que en realidad se está haciendo es dejar sin efecto una sentencia, porque el fundamento sexto no permitía equívocos sobre el contenido de lo ordenado.

El cumplimiento estricto de la orden que contenía la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2016, recurso de casación 1033/2016, lo que exigía del CGPJ, era algo que excedía de sus lógicas y jurídicas capacidades si insistía en el nombramiento inicial, pues, en definitiva, se le pedía que razonara y explicara cómo y porqué los méritos no jurisdiccionales se superponían a los estrictamente jurisdiccionales que de modo meridiano se afirmaba que eran superiores en la demandante a los de quien ha resultado finalmente nombrado.

Ante una orden que excedía de las posibilidades, tanto lógicas, como legales, de que el CGPJ está investido, éste ha optado por volver a valorar el «programa de actuación» del candidato nombrado de modo superlativo. Pero, insisto, esto no era lo ordenado, lo ordenado era explicar cómo esos méritos secundarios se superponían y mejoraban los estrictamente jurisdiccionales de la demandante. Esto, insisto, era lo ordenado.

Conviene examinar los antecedentes legales del problema litigioso. En primer término, el artículo 326 de la L.O.P.J. que establece: «1. El ascenso y promoción profesional de los Jueces y Magistrados dentro de la Carrera Judicial estará basado en los principios de mérito y capacidad, así como en la idoneidad y especialización para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales correspondientes a los diferentes destinos.». El texto legal, de manera clara, patente y rotunda establece la prevalencia del mérito, capacidad y la idoneidad en el ejercicio de funciones jurisdiccionales sobre cualquier otro mérito, a efectos de decidir los ascensos de jueces.

Al hacer esto, la ley consagra lo que siempre ha sido un clamor en la carrera judicial: que los méritos para la provisión de cargos se obtengan esencialmente de la actividad jurisdiccional.

A contrario sensu, la ley no menciona los conocimientos sobre la estructura del átomo, ni sobre física cuántica, ni acerca de las habilidades atléticas o literarias de los aspirantes como criterios determinantes de la elección. Estas cualidades podrán ser relevantes -al igual que las gestoras y organizativas- como subordinadas y siempre supeditadas a las jurisdiccionales. En mi opinión, una decisión que no respeta estos criterios no está protegida por el ámbito discrecional que el CGPJ dispone, e incurre en arbitrariedad, y, eso, no otra cosa, es lo sucedido. (…)

Ni lógica, ni legalmente era posible hacer lo mandado si se insistía en el nombramiento inicial, lo que obligaba al CGPJ a nombrar a la demandante. En un claro incumplimiento, desde mi punto de vista, de la orden recibida el CGPJ ha optado por valorar, otra vez en términos superlativos, unos méritos que la Ley Orgánica del Poder Judicial no consiente que se valoren en el modo en que se ha hecho, desobedeciendo la orden recibida y auto atribuyéndose de nuevo la potestad de nombramiento, que ya se había agotado y que sólo podía actuarse en el modo ordenado.

A renglón seguido, lamenta la resurrección de la discrecionalidad y su manipulación por los órganos administrativos con bendiciones de la Sala:

Se ha conseguido que un reglamento nacido como mecanismo de autolimitación de la discrecionalidad del CGPJ, se haya convertido en un instrumento potenciador de esa discrecionalidad exenta de control y que consagra inmunidades del poder que creíamos hace muchos años superadas.

Nada es para siempre, y menos en el ámbito de la discrecionalidad, pero situaciones como la contemplada en estos autos, en la que el propio autor del reglamento que dice autolimitarse, acaba potenciando y ampliando la discrecionalidad que pretende limitar y la exención de control de esos actos discrecionales, es algo que creía que ya no podía volver a suceder, y sin embargo, ha ocurrido.

Que la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo haya consagrado esta actitud, claramente incardinable en el artículo 6.4º del Código Civil, resulta especialmente descorazonador.

Mayor rubor intelectual produce, si cabe, el tratamiento dado al problema de los nombramientos de la mujer para los cargos discrecionales, pues sin justificación alguna se crea un estado de cosas en el que la situación de equiparación de méritos entre los participantes, que es presupuesto de la aplicación de la norma, se rechaza. Eliminado el presupuesto de hecho de la previsión legal de un modo tan expeditivo como injustificado, se elimina la aplicación de la norma, haciendo desaparecer el obstáculo legal que exigía el nombramiento en favor de la mujer.

No quiero dejar sin responder a uno de los argumentos que de manera reiterada se expresó en el Pleno por quienes sostienen la sentencia mayoritaria. Este procedimiento de elección no es un concurso. Es evidente que así es, pero el hecho de que la decisión haya de adoptarse de modo distinto a como lo sería si fuese un concurso, no permite vulnerar los criterios de primacía que las leyes establecen en la valoración de méritos, ni consiente hacer prevalecer criterios no mencionados en la ley, por encima, y más allá, de los que ésta contiene.

Y como traca final, un lamento o canto del cisne digno de aplauso:

La decisión adoptada es especialmente dolorosa, pues el mismo día de la deliberación se publicaba un informe del Consejo de Europa en el que expresamente se afirmaba que los nombramientos judiciales españoles no reúnen los requisitos de objetividad mínimos exigibles. La sentencia de la que disiento no es el camino para rectificar esta crítica.

Recientemente se viene observando un incremento de los estudios sobre las enseñanzas que la Historia del Imperio Romano aporta a la actualidad.

Son continuas las decisiones y reacciones de los poderes públicos a las resoluciones jurisdiccionales que producen desconcierto en la opinión pública, las vertidas respecto a la decisión del T.C. en materia de regularización tributaria y la resolución objeto de este litigio son ejemplos, entre tantos otros, que pudieran mencionarse. Ello hace absolutamente imprescindible preguntarse con Cicerón, pues los mecanismos legales habilitados para rectificar ese estado de cosas han fracasado, «Quousque tandem abutere, …, patientia nostra?» («¿Hasta cuando van a abusar, ………., de nuestra paciencia?»).

Al menos, podemos estar contentos de que la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, todos y cada uno de sus miembros (a diferencia de otros Tribunales metajurisdiccionales), demuestran libertad de criterio, capacidad argumental y coherencia con su alta misión. Comprendo que cristalizar en una sentencia de pleno de la Sala, la voluntad y/o juicio de una treintena de magistrados es la cuadratura del círculo, y por eso no me rasgo las vestiduras por una sentencia con voto dividido.

Al fin y al cabo, los inusuales votos particulares no deben ser un alarde de erudición ni soberbia, sino justificación de criterio discrepante.

Lo importante es respetar las reglas del juego: razonar la opinión, respetarse y demostrar que el derecho no es una ciencia exacta. Los ciudadanos no debemos esperar del Supremo pensamiento único pero sí pensamiento lúcido y crítico, y que marque líneas que brinden seguridad jurídica, y de momento estas condiciones existen, pese a que digámoslo claro, se mueve en un escenario frágil, entre un legislador nefasto, un ejecutivo voraz, unos juristas maltratados y una ciudadanía quejosa.