El vicio de hacer supuesto de la cuestión es conocido en el ámbito civil y mas inusual en lo contencioso-administrativo. Se trata sencillamente de sustentar un recurso de casación (ámbito donde los hechos no deben entrar a revalorarse) en motivos jurídicos apoyados en hechos que no se han probado en la instancia, o pese a que se han probado los contrarios. O sea hacer supuesto de la cuestión, o lo que es lo mismo, dar por supuesto lo que es cuestión abierta.
En lenguaje del oeste, sería comportarse como un tahúr del Mississipi que juega de farol con cartas que no lo valen.
Viene al caso porque me he tropezado con una reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2017 (rec. 4549/2016) en que se despacha a gusto reprochando la falta de prueba de los hechos en que se basa la parte demandante con ocasión de la impugnación directa de una Orden Ministerial reguladora de precios de medicamentos, y concluye afirmando que se hace supuesto de la cuestión. Ese «se hace supuesto de la cuestión» debería formar parte de la jerga procesal que debería enseñarse en la vida o en la Facultad. Y sin embargo, suele aprenderse cuando se sufre…
Veamos.
1. Primero, aprovechemos para recordar lo necesario que es no dar nada por hecho, sino probar las afirmaciones que sustentan una demanda, porque sino lo hacemos así podemos escuchar este reproche en sentencia, como la citada:
Ninguna prueba ha desplegado la actora, que tampoco aportó pericial en este extremo, que sustente su alegación de que el precio fijado no garantice la viabilidad económica de su fabricación, ni que no se haya respetado el procedimiento de cálculo establecido por el art. 4.4 del RD 177/2014, ni, en fin, de que se produzca la erosión de precios que nos denuncia.
Tampoco podemos dar valor probatorio decisivo a un simple documento de parte que fija un supuesto precio de 9 euros en una transacción interna entre entidades cuya relación no se precisa y en condiciones y circunstancias que ni nos constan ni se nos aclaran. Dicho documento, que no apreciamos haya sido admitido por el Abogado del Estado, no tiene fuerza de convicción que nos persuada, como pretende la actora, de que el precio de transferencia inter-compañía que aduce sea superior al fijado en la Orden. Tampoco se hace una indicación mínima de lo que suponga la «cadena en frío» lo que nos sitúa, de nuevo -y lo mismo ocurre respecto al volumen de ventas- en una situación de orfandad probatoria que conduce en forma inevitable a desestimar el alegato. Afirmar, en esas condiciones, que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad no prospera porque se hace supuesto de lo que es en realidad cuestión.
2. Sobre el reproche final de que “se hace supuesto de lo que es en realidad cuestión”, me parece una útil locución que permite calificar la conducta procesal desviada. Es decir, cuando se desvía la atención jurídica hacia motivos jurídicos pero están alzados sobre suposiciones endebles o contrarias a la evidencia, nos encontramos ante esta atípica desviación procesal.
Escuchemos ahora la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de Septiembre de 2012 (rec. 536/2010) que aborda con claridad la prohibición de hacer supuesto de la cuestión:
38. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que constituye un defecto insubsanable del recurso de casación «hacer supuesto de la cuestión» o, lo que es lo mismo, partir de un supuesto fáctico sin respetar los hechos probados y los juicios de valor de carácter eminentemente fáctico, que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, ya por ser contrario al proclamado por la sentencia recurrida o por soslayar los hechos probados para, a partir de un supuesto en el que se contienen elementos de hecho aportados por la propia parte, construir el recurso, todo ello sin haber desvirtuado en unos casos y completado en otros, previamente, la base fáctica de la sentencia recurrida por el cauce legalmente establecido para ello, ya que la casación no es la vía para revisar el soporte fáctico, sino la correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos que la instancia ha tenido por probados, (en este sentido, entre otras muchas, sentencias 433/2009, de 15 de junio, 501/2009,de 29 de junio, 656/2010, de 4 de noviembre, y 46/2011, de 21 de febrero ).”
3. Por tanto, ojo al dato procesal. Solo se debe decir en demanda lo que se puede probar y en todo caso no decir lo que está desmentido por pruebas contundentes.
Ya sé. Ya sé que el mundo de la abogacía se mueve al límite y la estrategia lleva a jugar con hechos y derecho, como el calamar con su tinta, pero si se juega a estas manipulaciones, que luego no se queje si falla.
A veces funciona la técnica de alzar puentes sobre pilares frágiles, pero puede que fracase porque el abogado contrario alerta del escamoteo o porque el juez está alerta al sustrato fáctico que resulta intangible.
Lo que está claro es que una sentencia que afea a un letrado el no probar nada o apoyarse en hechos ficticios no ayuda a la autotestima del letrado ni a su reputación.
Por eso, a veces mejor que hacer supuesto de la cuestión es… hacer mutis por el foro.
Y que se puede hacer cuando la Sentencia ignora los hechos alegados y probados, y se va por los cerros de Ubeda… http://libreriabosch.com/media/public/doc/Garcia_Pons_Resumen_Intro.pdf
El derecho a la pataleta, ocurre más de una ocasión, por desgracia…..
Lo que se debería de hacer es estadística y denuncia. Pongamos por ejemplo que se elabora un dossier con sentencias que se dedicaron a contestar lo que no se preguntaba y a no responder a lo planteado para no molestar, por ejemplo, a la Agencia Tributaria, consolidando abusos imperdonables de esta institución . Hágase un libro: lo que el sistema judicial se niega a cuestionar, y se da a conocer.Como estamos en la era de internet el libro o dossier puede ser electrónico, y se envía a …quien lo quiera leer. Por ejemplo los grupos parlamentarios. Porque el Congreso está para legislar cuando la ley no funciona, no se si nos acordamos, no para firmar lo que le ponen encima un conjunto de funcionarios y jueces.
Y si lo de hacer un libro fuera demasiado complicado, simplemente remítase la sentencia digna de ser leída y analizada. Dése a conocer.
Y a ver qué pasa.
¡Es una artículo muy ilustrativo, para los juristas que actuamos en el foro judicial.!
Realmente, lo más frecuente es que quien hace supuesto de la cuestión sea la propia sentencia configurando a su gusto el escenario fáctico propicio para el fallo adoptado eludiendo hacer referencia u ofreciendo una visión deformada sobre aquellos hechos y argumentos de las partes que no «encajan» en la tesis por la que ha optado el juzgador.
O sea que primero se toma la decisión de estimar o desestimar o no haber lugar…más tarde se seleccionan los hechos que llevan por la dirección marcada y por último se argumenta, incluso en ocasiones con argumentos del tipo «no se probó XXX , cuando tiene encima de la mesa un documento que afirma XXX, oficial y con sus correspondientes sellos que el recurrente se había tomado la molestia de obtener. Y al final se concluye lo que previamente se había determinado que se iba a concluir
Una vez desestimado irá al Supremo donde le dirán que «es una cuestión de prueba y que en eso no se meten»
Sí, ya nos habíamos dado cuenta.
Estimado JR,
En general estoy de acuerdo con tu entrada, sin embargo, hay una cuestión que me preocupa: en la sentencia se rechaza una prueba porque «dicho documento, que no apreciamos haya sido admitido por el Abogado del Estado, no tiene fuerza de convicción que nos persuada …». He llevado muchos pleitos contenciosos y me consta que es poco habitual que los Abogados del Estado nieguen los documentos e incluso los hechos. La aplicación del art. 281.3 LEC «están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes», impone que si un hecho no es negado de contrario, se trata de un hecho aceptado, toda vez que la LEC exige que la demanda redacte los hechos de forma ordenada y la contestación acepte o niegue los hechos.
Aquí el TS, dicho sea con todos los respetos, juega con las cartas marcadas, porque hechos no controvertidos (no se han negado), de repente no aparecen probados porque «no apreciamos que haya sido admitido» ¿Es que es necesaria una admisión expresa? ¿En qué norma procesal se sustenta eso? La práctica general de los letrados de la Administración es «se niegan todos los hechos que no estén acreditados en el expediente» ¿Es eso una patente de corso para que los tribunales den por probados o no los hechos alegados según interese a su argumento? Con todos los respetos, si la LEC es aplicable supletoriamente y especialmente en lo no regulado en materia de prueba, creo que debería haber pocas dudas de que los hechos no negados son aceptados. De hecho la jurisprudencia civil sobre el precepto es clara en el sentido de que «La buena fe procesal no es sólo la ausencia de mala fe, sino una postura activa. Esas negativas genéricas no pueden surtir efectos en el proceso. Tiene que concretarse qué se admite y qué se rechaza. Lo contrario justifica la aplicación del artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil» (SAP La Coruña, sec. 3ª, S 9-11-2007, nº 416/2007, rec. 745/2006, entre otras muchísimas).
Hay más. Esta forma de actuar tan permisiva con la Administración es un incentivo perverso. En lugar de centrar las demandas y, especialmente, las contestaciones en los hechos aceptados y controvertidos, que facilita la prueba (de ahí que en el proceso civil haya Audiencia previa, porque si los hechos no se discuten ¿para qué la prueba?); el hecho de que se permitan contestaciones del tipo señalado, conduce a una indeterminación sobre el contenido de la prueba muy ineficiente, si en lugar de una relación de hechos y una contestación en que unos se aceptan y otros se niegan, lo que tenemos son dos relaciones de hechos que a veces coinciden y otras veces no; decidir lo que está probado o no es prácticamente una lotería (otra más del ámbito contencioso).
Por eso cuanto el TS dice en sentencia que un documento «no apreciamos que haya sido admitido por el Abogado del Estado», parece casi una burla al recurrente: ¿Cómo? Si el hecho no fue negado por el Abogado del Estado que no se tomó la molestia de decir qué hechos aceptaba y cuáles no. En otras palabras, el TS da carta de naturaleza a la postura procesal del pillo, el que no cumple la norma y se aprovecha de ello en su ventaja. Se premia al incumplidor, al que actúa con mala fe procesal, manejando la ambigüedad a su favor.
Siento decir, que aunque estoy de acuerdo en que no procede incorporar hechos que no han sido probados, no puedo estar de acuerdo con el argumento de que el hecho no fue probado porque «no … ha sido admitido por el Abogado del Estado».
Saludos,
Bufff! qué gordo lo que ud plantea. Da a una de las partes la potestad de negar todas las pruebas presentadas por la otra,por la vía de no mencionarlas, no cuestionarlas. No tiene que rebatirlas ni probar en contrario. Es darle la potestad no de rebatir sino de decidir , de hecho, sobre el caso, a una de las partes.
¡Santo Dios! Con vista de lego esto es una aberración impresionante
Muy bien traído, Igortrek.
Y es que con el alegato de que «se niegan todos los hechos que no estén acreditados en el expediente» se está haciendo, también, «supuesto de la cuestión»; porque ¿qué es lo acreditado y qué lo no acreditado en el expediente? ¿No es en la mayoría de las ocasiones esto lo debatido en el proceso contencioso?
Bendecir que «no se aprecie que un hecho haya sido admitido por la Administración» supone así premiar la displicencia de aquellos de sus letrados que no se molestan en delimitar las cuestiones objeto de debate.
Claro que lo mismo les da, ante una estadística que impone la desestimación de más de un setenta por ciento de los recursos contencioso-administrativos.
Igortrek, impecable comentario, pero permíteme discrepar, «dicho sea con el debido respeto y en términos de estricta defensa».
El apartado tercero del mencionado art. 281 de la LEC prosigue, tras tu cita, que «salvo en los que la materia objeto del proceso esté fuera de disposición de los litigantes».
A la vista de la in-disponibilidad del objeto para los litigantes en el proceso contencioso, más aún en el supuesto analizado por la Sentencia, la aplicacion del apartado tercero del artículo citado me parece de dudosa aplicación.
Por otra parte, lo primero que parece destacar el Tribunal Supremo es que «ninguna prueba ha desplegado la actora, que tampoco aportó pericial en este extremo, que sustente su alegación de que el precio fijado no garantice la viabilidad económica de su fabricación».
Ningún Juzgado o Tribunal, ni nadie con sentido común, puede dar «valor probatorio decisivo a un simple documento de parte que fija un supuesto precio de 9 euros en una transacción interna entre entidades cuya relación no se precisa y en condiciones y circunstancias que ni nos constan ni se nos aclaran».
Muy posiblemente, el abogado al que echan el rapapolvo, reclamó el correspondiente informe pericial a su cliente y a la vista de la negativa del cliente a costearlo (o peor aun a la vista del propio informe pericial) aportó un documento privado que no tiene ninguna validez en el proceso aun no habiendo negativa expresa por parte del abogado del estado.
Saludos.
Muy interesante comentario, Igortrek.
Respecto de lo que manifiestas sobre los efectos que habrían de tener las contestaciones genéricas a la demanda que realizan algunos letrados públicos (Vgr. “nos remitimos a los hechos que resultan del expediente administrativo, negando los de demanda”), no puedo estar más de acuerdo con tu parecer. En este sentido, conforme ya manifesté en comentario anterior (con relación al artículo del maestro Chaves «Cortar y pegar al litigar» -de 12 junio de 2017-) entiendo que los Tribunales debieran hacer un mayor uso de las prerrogativas que les reconoce el art. 405.2 in fine LEC (en relación con art. 56.1 LJCA y 4 LEC) y considerarlo como admisión tácita de los hechos que le resulten perjudiciales. En este sentido, la demandada incumple con una elemental carga procesal. Soslaya que estamos dentro de un procedimiento judicial donde existe igualdad y equilibrio de partes. Y no respeta las reglas de buena fe procesal (art. 11 LOPJ).
Sin embargo, respecto de la posición de los letrados públicos sobre los documentos aportados de contrario y los efectos de su no impugnación, la cuestión presenta mayor complejidad, matices y vericuetos. En este sentido, debemos de distinguir entre distintos supuestos. A saber, si éstos impugnan, admiten -haciéndolo propio o no- o, sencillamente, no se pronuncian sobre el documento. Vayamos caso por caso.
1º) Impugnación de la autenticidad del documento (art. 326.2 LEC). Hipótesis que obliga a la parte que lo presentó a demostrar su veracidad (mediante su cotejo o cualquier otro medio útil de adveración) para que produzca efectos probatorios (art. 326.2 y .3 LEC).
2ª) Impugnación o negativa motivada (la inmotivada no debiera ser considerada) de la eficacia o valor probatorio del documento, no de su veracidad. Forma de «controvertir» el documento y de no admitir su contenido sin discutir su continente. Supuesto que no obliga a practicar prueba sobre el mismo para que sea valorado. Pero que, en ciertos casos, puede hacerla aconsejable para corroborar la veracidad de lo que dice (Vgr. preguntando por el mismo a testigos o partes en interrogatorios o exhibiéndolo para que lo reconozcan), resaltar su importancia y/o incidir sobre el daño que ocasiona a la contraparte. Como decimos dicha impugnación no imposibilita al Tribunal el poder valorar al documento en conjunción con el resto de pruebas practicadas.
3ª) No impugnación o no alegación alguna sobre el documento. Hipótesis que determina que, en principio, haga prueba en el litigio (art. 326.1 LEC). Pero, siempre a salvo, y aquí viene el importante matiz, de la libre valoración del mismo que haga el Tribunal en base a su contenido y circunstancias, a las resultancias del conjunto probatorio y a las propias alegaciones realizadas por las partes en defensa de sus tesis. Téngase en cuenta que entre las facultades de los Tribunales se encuentra la de poder dar diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos y hacer una apreciación conjunta de la prueba.
En el caso de la sentencia comentada, estaríamos en el supuesto 3ª). Por ello, aunque en principio el documento debiera desplegar efectos probatorios (art. 326.1 LEC), quedaban supeditados al parecer lógico, racional y motivado que del mismo hiciera el Tribunal (art. 218.2 LEC). Siendo lo cierto que éste no le reconoce fuerza de convicción alguna. Y es que, al igual que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son, los documentos son lo que son y no lo que las partes pretenden que sean.
Complementando lo manifestado en la segunda parte del comentario anterior, indicar que:
1) con carácter general las pruebas las valora y los hechos los fija el tribunal de instancia, no el Tribunal Supremo, cuya función es la de ser último garante de la Ley y la Jurisprudencia aplicable y la de fijar en cada momento la correcta interpretación de la ley (función nomofiláctica). Sin embargo, excepcionalmente, conforme sanciona el art. 93.3 LJCA -que significativamente ha sido mantenido tras la reforma sufrida por el recurso de casación-, el Alto Tribunal también puede «integrar» en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.
2) el recurso de casación, en cualquier caso, no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces a quo, ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 -hoy art 88.1- que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [por todas, las SS TS 23-2-2009, (Rec. Cas. 6289/2005 ), 6-10-2008 (casación 6168/07, FJ 3º), y 26-1-2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)]. Debiendo subrayarse que «no basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse SSTS 24-10 (casación 2312/96, FJ 3º) y 21-11-2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)]».
3) la motivación de la Sentencia no exige valorar todas y cada una de las pruebas. En este sentido, «la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas» (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo, S TC 14-7-2003). «La falta de consideración de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación.» (SS TS de 30-11998 y 19-4-2004);
4) el supuesto carácter tasado de la prueba -vgr. de documentos públicos- es relativo. Así, “en cuanto a la pretendida vulneración de los preceptos relativos a la valoración de la prueba de documentos públicos, no es ocioso recordar, que «…no se infringe el principio de prueba tasada cuando el contenido de los documentos públicos u oficiales es ponderado en unión de otros medios probatorios producidos en el juicio. Pretender lo contrario supondría tanto como burlar la soberanía indudable del Tribunal que dictó la sentencia para apreciar la prueba, dando lugar a un motivo de casación no contemplado en el artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, tal como ha dicho esta Sala en Sentencia de 2 de octubre de 2000, recogiendo una extensa doctrina anterior, que sintéticamente puede expresarse en el sentido de que el documento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al órgano judicial sólo respecto del hecho del otorgamiento y su fecha, de tal manera que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas.» (SSTS de 21-11-2001, 17-10-2011 -rec. nº 1193/2008-, 16-3-2010 -rec. Nº 2243/06- FD 6º, párr. segundo)”.
Los partidos políticos presentes en las Cortes…¿No tienen comisiones de investigación de los asuntos judiciales para profundizar en lo que parecen prácticas más que cuestionables en la vía contencioso administrativa y realizar propuestas legislativas para impedirlas?
Ruego encarecidamente al Sr. Chaves que no me ponga la caricatura esa de arriba a la izquierda de los señores con la nariz colorada. Gracias
Siempre con los debidos respetos y siempre, por supuesto, asumiendo el riesgo de equivocarme, discrepo en este caso de la visión de Igortrek y de Mikel:
A lo que se refiere la Sentencia, no es a un hecho, sino a un documento. Conforme a la Lec., lo que se deben negar son los hechos; los documentos, en su caso, deben impugnarse. Da igual si un documento se niega o no se niega a los efectos probatorios que el Juez le atribuya. De hecho, siempre pensé que cuando se impugnaba un documento dicha impugnación venía referida a su autenticidad, sin embargo se ha convertido en práctica forense habitual ( que no comparto ) impugnarlos a los efectos probatorios, lo cual es tanto como decir NADA.
Permítame también D. ª Pilar que discrepe de su opinión, quizá derivada como Vd. misma dice de su visión de lego. Nadie ha planteado, menos el Sr. Chaves, que exista la posibilidad de despreciar arbitrariamente las pruebas de una de las partes. En nuestro sistema rige el principio de libre valoración de la prueba, que no es sino una manifestación más de la independencia judicial pero que no es un poder omnímodo del juez, sino que debe encontrar acomodo en criterios de razonabilidad. De darse el supuesto que Vd. plantea, la sentencia dictada con ese desprecio probatorio puede expulsarse del mundo jurídico por vía de recurso, bien por haberse inadmitido indebidamente alguna prueba, bien por no haberse valorado correctamente y , en ambos casos para mayor garantía , será otro órgano judicial el que lo determine.
Lo que en cualquier caso no podemos hacer es ganar un pleito sin hacer los deberes y llegar a una casación con intención de probar lo que debimos probar en la instancia. La casación es otra cosa.
Respecto a poner en manos de una comisión parlamentaria cualquier asunto permítame que esboce una respetuosa y silente sonrisa.
Si el Tribunal Supremo sostiene que no se puede hacer supuesto de la cuestión, yo añadiré que no podemos hacer categoría de la anécdota.
Gracias nuevamente por su aportación Sr.Chaves , el valor de su magisterio es impagable.
Muchísimas gracias por su comentario, seguro que no le falta a ud. razón. En cuanto a poner en conocimiento de las Cortes lo que no funciona cuando no funcione , (y no me refiero a un caso aislado, faltaría más), sino a la queja permanente acerca del correcto funcionamiento del sistema judicial en este país. Permanente, no tiene más que leer los comentarios de este blog o artículos de diarios tan serios como Expansión, por poner un ejemplo, que dedican artículos a la «lotería judicial». Sí, esa arbitrariedad, ausencia de control por parte de la sociedad y «aquí se hace lo que yo digo..¿pasa algo?», sí, debería de ser conocida por los representantes del pueblo para corregir lo que deba de ser corregido.
Le recuerdo que, en el ámbito de lo penal hubo hace unos años una famosa sentencia, la de la minifalda. Hoy no se dan sentencias de tal naturaleza. Porque la sociedad pone el grito en el cielo y las Cortes lo discuten
En el ámbito contencioso administrativo, hay mucha minifalda suelta, dicho sea con todos los respetos a quién hace las cosas bien, que serán muchos y con idéntico respeto a quién las hace mal, respeto que manifiesto en mi deseo que dejen de hacerlo así
Estimado Magistrado: Como siempre muy interesante la cuestión.
Emilio Lorido. Letrado Municipal
Está claro que en un recurso extraordinarisimo como lo es la Casación, no se pude admitir la introducción de nuevos hechos que no ha sido probados en la instancia, y mucho menos, poner en nombre del del juez a qou, lo que este no ha dicho, POR SI CUELA 😉
Respecto, si la sentencia ignora los hechos alegados y probados, en este caso, se podría plantear antes de recurrir en casación, incidente de aclaración o rectificación del sentencia por vía del 214 LEC,
En efecto S.S. ya ha tratado el tema del complemento de sentencia como nuevo requisito casacional https://delajusticia.com/2017/03/10/el-complemento-de-sentencia-como-nuevo-requisito-casacional/
Saludos
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .