La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa de 18 de Julio de 2017 (rec. 298/2016) es una de las primeras en estrenar el novedoso recurso de casación sobre interés casacional y nos ofrece un ejemplo de la línea que seguirá nuestro Tribunal Supremo, no en cuanto al fondo, pero sí en cuanto a la técnica formal, estructura expositiva y forma de razonar. Sustancialmente, la Sala parte de exponer los antecedentes del caso, la cuestión litigiosa, el interés casacional a resolver, para pasar a abordar el meollo de la cuestión jurídica, que en este caso maneja la aplicación de Directivas, el ámbito reglamentario, la analogía y la interpretación, para desembocar en la estimación del recurso de casación con la consiguiente revocación de la sentencia dictada en apelación y disponiendo en su fallo el Supremo la ahora desestimación del recurso de apelación.
En todo caso, no debemos perder de vista que el novedoso recurso de casación es la princesa del guisante (ya saben la protagonista del cuento de Andersen, fina, sensible y con remilgos, pues notaba un guisante bajo una docena de colchones).
Y lo decimos pues estadísticamente, tras la presentación del recurso de casación, solo se tiene por preparado por la Sala o Juzgado que dicta la sentencia a razón de tres de cada cuatro recursos (pues las cuestiones de hecho patentes quedan fuera, junto a otra ausencia de requisitos), y por el segundo filtro solo serán admitidos por la Sala de admisión del Supremo en torno a uno de cada seis (17%).
O sea, los recursos de casación que examinará en el fondo el Supremo forman un club selecto pero que se comprende bajo una perspectiva realmente funcional, útil y jurídica, so pena de convertirlos en otra instancia colapsada. Otra cosa es que por el camino queden errores judiciales y situaciones injustas bajo el candado de la cosa juzgada.
Pero regresando al caso que nos ocupa, lo relevante es que es uno de los primeros avances de la proa rompehielos del Supremo para adentrarse en terrenos que tenían aprisionados a los letrados públicos y privados, sometidos a criterios discrepantes de los Juzgados. En este caso interpreta un reglamento estatal asumiendo un papel subsidiario del ejecutivo que reguló de forma ambigua, insuficiente o errada, y además, al estimar el recurso planteado por la abogacía del Estado, resuelve el caso concreto. Veamos.
1. El caso planteado es el de una ciudadana cubana que mantiene relación de pareja de hecho con ciudadano español, y la administración estatal le deniega la tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario, por aplicación de los requisitos de recursos económicos suficientes en el reagrupante español para sostener y atender las necesidades de aquélla.
En su día, ya la Sentencia del Supremo de 11 de Julio de 2016 (rec. 499/2015) apuntó la dirección de la exigencia impuesta al español para reagrupar familiares:
No existiendo aquí dudas de que el reagrupante D. Santos tiene nacionalidad española y reside en España y de que el familiar que pretende reagrupar es el padre de su cónyuge, la cuestión controvertida se centra en determinar si dicho ascendiente de la esposa se encuentra «a cargo» del reagrupante. Pues bien, para interpretar la expresión «a cargo» acudiremos, como en ocasiones anteriores, a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión.La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse «a cargo», que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que:«35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia “a cargo” resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento n.º 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].
36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23). (…)
37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».
Y añadió como conclusión que
Ciertamente, con relación a las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por el Real Decreto 240/2007 las sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de octubre de 2011 (casación 1470/2009) y 26 de diciembre de 2012 (casación 2352/2012) vienen a señalar la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.
2. El problema brota ahora, y se zanja por la Sentencia del Supremo de 18 de Julio de 2017 (rec. 298/2016) porque se aplican al ciudadano español unas exigencias y requisitos que establece el R.D. 240/07, de 16 de febrero (“RD 240/07”), que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE y regula las condiciones relativas a ciudadanos comunitarios no españoles, pero no para los propios españoles.
Consideraba la administración que la ciudadana cubana sería una carga para el Estado ya que su pareja poseía pocos recursos económicos. O sea, la cuestión radica en si esas garantías de “sostenibilidad económica y asistencial” del extranjero, cuando un alemán residente en Canarias por ejemplo, se trae a una ciudadana dominicana a España, son exigibles igualmente al ciudadano español que se trae a otra ciudadana dominicana.
Pues bien, el criterio del Juzgado y Sala contencioso-administrativos cántabros consistía en no imponer tales requisitos a la hora de otorgar la tarjeta de residencia al extranjero que, por razones de reagrupación familiar o relación de pareja, quería residir en España, por considerar que formalmente la norma no lo impone y materialmente supondría dificultar la reagrupación y derecho a libertad de residencia del propio español.
El Letrado de la parte recurrida, si bien coincidió con el Abogado del Estado en que el RD 240/07 era de aplicación a la reagrupación de ciudadanos extracomunitarios por españoles que no hayan ejercido el derecho de libre circulación o residencia (art. 20 TFUE), sin embargo sostuvo la inaplicación de su art. 7 en razón de que todo español tiene el derecho a residir en su propio Estado, por lo que tal derecho (fundamental) no podía verse subordinado al cumplimiento de una serie de exigencias pensadas para quienes no eran españoles.
La Abogacía del Estado al recurrir insistía en que muchos de los Estados del Espacio Económico Europeo (con cita específica) exigen requisitos a sus nacionales para reagrupar a su cónyuge, pareja de hecho, hijos y ascendientes extranjeros, tales como medios de subsistencia, cobertura de seguro de salud y alojamiento adecuado, o bien, aplican el mismo régimen que a los familiares de terceros países de cualquier ciudadano nacional de otro Estado miembro de la Unión.
Así, el recurso de casación fue admitido por apreciar interés casacional en determinar si el art. 7 del R.D.240/2007, y sus requisitos de reagrupación, son aplicables a los españoles.
Pues bien, en esta sentencia del Supremo, tras un amplio y alambicado razonamiento (que sugiere que si para demostrar algo se necesitan muchas explicaciones quiere decir que las dudas eran serias y seguirán siéndolas después) se afirma que
Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 –con independencia y al margen de la Directiva–, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan –o no– hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.
Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 –con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan –o no– hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.
En conclusión, la sentencia se desmarca de la Directiva:
“el Real Decreto 240/07 –con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan –o no– hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. 17 Al español, es cierto, no se le podrá limitar –salvo en los casos legalmente previstos– su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español (art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos”.
Y por tanto, el fallo declara que “el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES”.
O sea, una sentencia que zanja una brecha a la seguridad jurídica, y en este caso, de la administración del Estado podría decirse lo de los casinos: ¡La casa gana!
Bueno … es lo contrario de lo que veníamos aplicando por estos lares, pero al fin es una respuesta definitiva. Gracias por el apunte, estar pendiente de estas novedades a finales de julio es otro mérito que te apuntas.
«O sea, los recursos de casación que examinará en el fondo el Supremo forman un club selecto pero que se comprende bajo una perspectiva realmente funcional, útil y jurídica, so pena de convertirlos en otra instancia colapsada. »
Resulta muy llamativo este caso concreto y su elección. En Cantabria el Pleno del TSJ había dictado en el otoño de 2015 una sentencia en sentido contrario, al establcer que no era aplicable el requisito económico a los españoles casados o parejas de hecho con extracomunitarios. Era un enfrentamiento claro con la oficina de extranjeros que tiene un criterio opuesto, tanto es así, que los expedientes están sujetos a seguimiento a lo largo del período de validez (5 años) de los permisos, para controlar que los requisitos de la concesión se sigan manteniendo.
En mi modesta opinión, la actividad de la administración es contraria a derecho. En primer lugar, al aplicar el RD 240/2007 apartándose del espíritu de la Directiva y actuando con vulneración clarísima del art.9.5 del RD.
El caso que se presenta a casación está bien escogido, para obtener los fines que se pretenden:
1.- atajar la regularización de extracomunitarios familiares de latinoamericanos nacionalizados, con requisitos menos exigentes que los contenidos en el RD 557/2011.
2. una vez regularizados, impedir que formen parte de la economía sumergida, al tener que cumplir el requisito de estar de alta en la SS durante la vigencia del permiso de residencia del familiar extracomunitario.
Dado que el caso proviene de Cantabria, conviene recordar que en la ley de acompañamiento de los presupuesto generales de 2016 de la Comunidad Autónoma, se endurecieron los requisitos para acceder al registro de Parejas de Hecho, suprimiendo la declaración de voluntad y exigiendo un año de convivencia previa a la solicitud de inscripción.
El caso se refiere a una pareja de hecho, por lo que las sentencias citadas son pertinentes, pues tratan de familiares a cargo; pero el fallo sería el mismo en caso de matrimonio? Para contraer matrimonio no se exigen requisitos económicos. El CC establece en el art.68, la obligación de vivir juntos. Puede un reglamento contradecir lo establecido en Ley? Introduce esta sentencia un nuevo tipo de matrimonio en función de la nacionalidad de los contrayentes? Debemos plantearnos la necesidad de reformar el art 66 y 70 CC?
Este tipo de situaciones familiares es una de las consecuencias del fenómeno migratorio de los últimos años. Es una realidad cotidiana que habrá que abordar en algún momento, con seriedad y rigor.
Lo que me parece gravísimo, es que se intente utilizar al TS como instrumento para regular la política migratoria, eludiendo los cauces pertinentes.
Criticamos mucho Dunald Trump, y nos olvidamos que dentro de nuestra legislación domestica hay normas que son una autentica vergüenza,
Ayer, leyendo un libro (Régimen Jurídico Básico de las Administraciones Públicas), me encontré con un artículo de Luis Medina Alcoz sobre la protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que viene al caso, ya que analiza el salto que dio el TC en su Sentencia 46/2014 para sortear el problema causado con la STC 186/2013. Como lo explica muy bien, lo voy a transcribir literalmente, pues creo que apunta una serie de cuestiones que pueden llevar a alguna Sala a apartarse de la Sentencia del Supremo comentada y, en consecuencia, a que el Supremo vuelva sobre la cuestión. Aquí va:
«En realidad, el problema subyacente a esta Sentencia -se refiere a la 46/2014- es que poco antes la STC 186/2013, de 4 de noviembre, al afrontar la situación derivada de la expulsión de una mujer (nacional de argentina) del territorio nacional (con prohibición de entrada de diez años), había rechazado que su hija menor fuera titular de un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional a la y, con ello, que la Administración estuviese obligada como consecuencia de ese derecho a ponderar las circunstancias familiares y personales concurrentes antes de adoptar semejante medida. Consideró de modo terminante que el recogido en el artículo 8.1 del Convenio de Roma no forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar previsto en el artículo 18.1 CE. Nuestra Constitución, se dice, hace suyo ese derecho a través, únicamente, de las garantía del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y de la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) y de los niños (art. 39.4 CE); previsiones cuya efectividad no puede exigirse a través del recurso de amparo (art. 53.2 CE). La STC 46/2014 no se ajusta enteramente a esta doctrina: afirma que en la decisión administrativa sobre la solicitud de renovación del permiso de residencia . No obstante, no llega a revocarla, optando por reconducir el asunto a la órbita del artículo 24.1 CE, por más que la decisión examinada no fuera judicial y careciera de contenido sancionador. Ahora bien, se entiende ahora por qué el reproche de falta de ponderación de circunstancias personales y familiares dirigido en todo momento a la Administración (salvo en la parte final) no aparezca claramente vinculado a la justificación que exige el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales sustantivos, presentándose bajo el ropaje del artículo 24.1 CE. El Tribunal Constitucional no pretendió en ningún momento replantear el ámbito de aplicación del artículo 24.1 CE para ampliarlo extraordinariamente, sino amparar sorteando el problema de que él mismo había rechazado pocos meses antes el rango de derecho fundamental del derecho a la vida familiar. Si se tiene en cuenta que la Sentencia acaba finalmente atribuyendo la vulneración al órgano judicial, cabe concluir que no se ha producido una brecha en la doctrina tradicional que limita esencialmente el ámbito de aplicación del artículo 24 CE a la actividad jurisdiccional »
La STS sí cita la STC 186/2013 (FD Tercero), pero no la STC 46/2014, y eso da juego. 🙂
La sentencia del supremo no aclara la situación procesal e introduce más incertidumbre de la que ya existía. Utiliza el término Reagrupación familiar y tarjeta de familiar de comunitario y aunque esten vinculados no es lo mismo régimen comunitario.de extranjeria y regimen comunitario de reagrupación familiar La Directiva comunitaria se refiere a la circulación en espacio schengen y no en España. La circunstancia de que el análisis se haga sobre una pareja de hecho, ha facilitado ese error que viene desde la sentencia 1.6.2010. Léase el voto particular a esa sentencia que hizo en su momento la jueza Pilar Teso Gamella. Lo que por circunstancias de que ella no está ya en esa sala pero si los jueces Mariano de Oro-Pulido y López y Rafael Fernández Valverde, presidente y ponente de la anterior sentencia, no ha ayudado en el esclarecimiento del objeto de la litis.El RD 240/2007, fue un reglamento aprobado para incardinar el derecho comunitario en España, pero no para regular las relaciones entre los ciudadanos y el Estado español. La relación entre el Estado español y sus ciudadanos se ha regulado siempre a través de la extranjería. Si observamos la instrucción DGI/SGRJ/03/2007, que implementa el RD240/2007 y la DGI/SGRJ/03/2010, que aplica la sentencia 1.6.2010, se refiere en los cambios que motivaron la anulación de la expresión «otro Estado miembro» y explica muy bien que este cambio no acababa con el beneficio de que disfrutaban los familiares del Régimen Comunitario de Extranjería, sino con el régimen de reagrupación familiar de los ascendientes directos de ciudadanos españoles y su cónyuge sinembargo a 7 años de esa aplicación dice ahora el Tribunal Supremo que «No se trata, por tanto, de interpretar el art. 3 de la Directiva –que es a lo que se refiere la sentencia de 6 de junio de 2010 en su FD Segundo-, sino el art. 2, párrafo segundo del RD 240/07, tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas» El articulo 3 de la»DIRECTIVA 2004/38/CE, dice: La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él. Bueno pues el párrafo 2, del articulo 2, lo dice es «El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él», evidentemente los familiares no comunitarios de españoles, no son familiares de otro estado parte, sino de este Estado parte y es precisamente donde yerra la sentencia al decir que «el significado de las palabras “acompañen” o “reúnan”, después de la anulación de la expresión “otro Estado miembro” del art. 2 del RD 240/07, ya no tienen el mismo alcance» y es donde está sala hace una interpretación que no está contenida ni en la DIRECTIVA 2004/38/CE, de la que se aparta, ni en el RD240/2007, ni en el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, o en la Orden 1490/2012 del 9 de abril. Dicta los distintos tipos de comunitarios y familiares. «abarcando los siguientes supuestos: 1) familiares que “acompañan” al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se “reúnen” con él en España; 2) familiares extranjeros del español que le “acompañan” a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y, 3) familiares extranjeros que se “reúnen” en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo» Por otra parte la tarjeta de familiar de comunitario en la Instrucción DGI/SGRJ/03/2007, es obligatoria tenerla incluso actualmente ¿Que sucede con la esposa del español o la pareja registrada cubana que el tribunal le niega la tarjeta y se queda indocumentada? vemos que lejos de solucionar el problema, la sentencia genera otros problemas. Porque la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta, diga eso, no dejan de estar los familiares no comunitarios en inseguridad jurídico e indefensión. Hay otros aspectos que apuntando aquí que como dijo emilio 2013, dan juego y es que esta sentencia tiene flecos por todas partes.
Tenía pendiente la lectura de la sentencia citada y los motivos profesionales (una demanda contenciosa sobre dicha cuestión) se han impuesto y la leí anoche. Su lectura me ha dejado profundamente decepcionado, no por el fallo que ya conocía sino por la endeblez de la misma y se me permita la expresión su falta de «calidad», digamos que esperaba más de unos magistrados del Supremo, dado que se puede resumir en dos párrafos. En mi blog para quien le interese indico que el planteamiento es erróneo pues atenta contra el artículo 14 de la Constitución al discriminar a españoles (situaciones diferentes si te casas con un español o ciudadano de la unión que con un extranjero) aparte que me parece peligrosísimo entender que familias españolas (tienen al menos un miembro español) puedan ser consideradas una carga para el Estado Español que es precisamente lo que subyace en el artículo 7 del Real Decreto.
Como digo, para quien le interese http://abogadoextranjeriasigloxxi.blogspot.com.es/2017/09/exigencia-de-medios-economicos-en.html
Esta sentencia del Supremo es muy influenciada por las corrientes del Tribunal de Justicia Europeo, la Gran Sala, y la directiva europea.