Me tropiezo con un amigo preocupado porque un vecino furibundo le ha dicho que había hablado con un abogado y que se querellará contra él por el delito de invadir con su coche las zonas comunes del garaje.
Tras preguntarle si esa ocupación de zona común del garaje ha ido acompañada de daños, atropellos o perjuicios a terceros, y confesarme que no, le he tranquilizado diciéndole que posiblemente su vecino no consultó a ningún abogado y si lo hizo, este le sugirió que invocase el Leviatán del Derecho penal para asustarle.
Y es que el Derecho penal, mas allá de su función represora de canallas y delincuentes auténticos, suele venir funcionando como el aviso a los niños de Flandes para que coman (a los que en vez de amenazarles con el coco, todavía se les dice ¡Que viene el Duque de Alba!).
Por eso me parece oportuno traer a colación uno de los principios que todos los veteranos juristas saben y que es el mas invocado por los abogados cuando ven a su cliente sometido a una imputación penal risible, menor o de tinte surrealista. Se trata del principio de intervención mínima, que además cumple la función de esclusa para regular la intervención del derecho administrativo, de manera que el Derecho Penal se reserva para la caza mayor y el Derecho administrativo para la caza menor.
Veamos este principio y sus vecinos.
1. La reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2017 (rec. 1146/2016) es un bonito y reciente ejemplo de la supervivencia de este principio:
Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe tener carácter de última ratio por parte del Estado para la protección de los bienes jurídicos. Por ello, el Derecho penal debe utilizarse en los supuestos de ataques importantes a bienes jurídicos de singular entidad e importancia (carácter fragmentario del Derecho penal) y sólo cuando no haya más remedio, por haber fracasado ya otros mecanismos de protección que resulten menos gravosos con los derechos subjetivos de la persona (naturaleza subsidiaria del derecho punitivo). De este modo, el principio de intervención mínima, o de «ultima ratio», va dirigido al legislador y no al aplicador de la norma, quien sólo cuando los términos del legislador no fueron claros, asume el principio como criterio de evaluación interpretativa, sabiendo el juez que la opción normativa del legislador hubo de ser la de menor expansividad de la norma penal.
Recordemos que tal principio de intervención mínima tiene su reflejo bajo otra perspectiva en el Derecho administrativo, distinta de la sancionadora, en cuanto postularía la menor intervención de regulaciones, el menor uso de la fuerza, la proporcionalidad de la ejecución forzosa, la menor restricción de libertad, etc. En suma, esta intervención mínima del poder público late en el adagio democrático de «está permitido todo lo que no está prohibido», de manera que el poder ejecutivo podrá reglamentar y dictar actos administrativos allí donde cuente con habilitación normativa expresa y además deberá hacerlo bajo los principios de proporcionalidad, prudencia y ajuste al interés general.
2. Pero también el Derecho administrativo sancionador tiene sus exigencias y no se ocupa de pequeñeces, como consagra el principio minimis non curat praetor, y que impediría por ejemplo sancionar a un vehículo por superar la velocidad máxima en 1 kilómetro, o como afirmó la STSJ de Castilla y León de 18 de Febrero de 2011 (rec. 2571/2004) en relación a infracción tributaria que “Tal criterio no puede aceptarse, desde el momento en que la ratio del precepto es desdeñar -miniman non curat praetor- las pequeñas diferencias medición que puedan apreciarse en un control”. Aunque eso sí, el Tribunal Constitucional ha recordado en su STC 163/1986 que no hay relajo cuando se trata de tutelar derechos fundamentales:
Lo cierto es que acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de minimis non curat praetor, porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máximas, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención (STC 26/1981 y STC 7/1983).
3. Claro que muchos lectores recordarán que no hace mucho la Sala penal del Tribunal Supremo completó el principio de intervención mínima con el de “intervención subsidiaria” del administrativo, pues ante las tropelías medioambientales y urbanísticas impunes, porque las sanciones y las demoliciones se enzarzaban entre los galgos del procedimiento y los podencos del proceso contencioso-administrativo, llegó a decir en la STS de 27 de Noviembre de 2009 (rec. 1539/2008) que
Más la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acude al Derecho Penal, como Ultima Ratio.
Sin embargo, esta intervención de emergencia rompe la racionalidad del ordenamiento jurídico, ya que si el Derecho administrativo no da respuesta idónea a un fenómeno la solución no es que intervenga el Derecho penal, sino que el Derecho administrativo cambien en su legalidad y eficacia. O sea, como los médicos del centro de salud no ponen tiritas que vayan los cirujanos a amputar dedos. No señor, no.
Muy bien articulo. Ya es hora de hablar de los estragos que provoca que en la judicatura se ascienda en base a los expedientes estrella que instruyen los jueces. Y para que sea estrella necesita que haya muchos imputados y se hable en los medios. No hace falta que no haya base penal, que atropelle el derecho administrativo o que se lleve carreras profesionales y vidas personales por delante. Ni siquiera importa que no llegue a nada y todo quede sobreseido. Se de lo que hablo.llevo diez años imputada y los que me quedan por un juez estrella que se ha inventado todo un proceso sin base penal. Gracias por hablar de esto
Gran artículo, no obstante discrepo en la circunstancia de que en cuestiones d administrativas se actúe bajo el principio de intervención mínima, habida cuenta de la cada vez mayor regulación en todos los aspectos, actos, y situaciones de la vida y también a tenor de ciertas prerrogativas con las que cuenta la administración (ejecutividad de sus actos aunque se recurran en via judicial, presunción de veracidad de quienes tengan la consideración de autoridad- agentes de seguridad, inspectores…- ), prerrgativas que en ocasiones puedan suponer falta de garantía
Una cosa es el deber ser y otra el plano intervencionista real. Lo cierto es que desde Europa llegaron vientos liberalizadores y desmantelando la exigencia de numerosas licencias y autorizaciones ( Directiva de Servicios) como también se borra la rigidez burocrática con la juridprudencia comunitaria frente a diferencias entre laborales y funcionarios. Otra cosa es que la realidad es mas compleja y requiere respuestas. En todo caso el principio goza de buena salud. Gracias
Es cierto que no se matan moscas a cañonazos, pero su amigo carece de la educación mínima para decir..»lo siento, no me he dado cuenta, le prometo que no vuelve a suceder». También es cierto que nadie habrá quedado malherido pero que si todos los vecinos hacen lo mismo, desaparecen las zonas comunes.
Imagino que para eso está el presidente de la comunidad, para defender lo que es común y que el lugar de abordar el tema es, primero, con buenas palabras, a la persona que mal lo haga, luego en la junta de vecinos y si, por último no da resultado, aceptar que se vive en un entorno donde no se respeta lo que es de todos y no pasa nada. Mal sitio para vivir
Y ahora, a la inversa, viene un vecino y le hace un rayazo al coche mal aparcado con la llave..¿Va a llevar el perjudicado por el rayazo a su vecino a los tribunales de lo penal, o aquí también se aplica el principio mínimo?
Completamente de acuerdo con el último párrafo del artículo. Si se hubiera dotado de eficacia a la jurisdicción contencioso-administrativa, la corrupción no habría «saltado» limpiamente sobre la misma antes de encontrarse con la «última ratio» de la jurisdicción penal, que es la que ha debido poner coto a tanto y tanto corrupto.
Este blog es un regalo, no sólo por las interesantes cuestiones que plantea sino también porque siempre aparecen aderezadas con jurisprudencia al uso -en este caso, penal, constitucional y contenciosa.
¡Magnifico artículo! Gracias, J.R.Chaves.
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Es muy interesante el principio de intervención mínima pero adolece de un grave problema: que nuestro legislador no se lo crée. Así, es fácil comprobar que en los últimos 20 años el legislador ( fundamentalmente autonómico por ese complejo de no poder promulgar códigos penales ) ha engordado la cuantía de las sanciones administrativas muy por encima de límites razonables,o de cualquier estudio razonable que pueda hacer el INE sobre el IPC, de modo que a conductas que merecen un reproche menor que el debieran merecer los ilícitos penales les corresponden sanciones económicas de cuantía muy superior. La archiconocida hipertrofia del derecho administrativo sancionador y disciplinario ha alcanzado cotas insoportables que desnaturalizan el carácter de «ultima ratio» del derecho penal.
A título de ejemplo, no hace mucho que un farmacéutico acudió a mi despacho porque la administración autonómica le había abierto un expediente sancionador por la expedición de un medicamento sin receta.Me preguntó el buen hombre si era grave y le tuve que confirmar con toda la ironía del mundo que era gravísimo, porque de haber expedido cocaina en la farmacia se habría enfrentado a un delito contra la salud pública con una pena privativa de libertad que no habría acarreado sun ingreso en prisión y una multa irrisoria, pero al vender un medicamento sin receta se enfrentaba a una infracción grave cuya sanción oscilaba de 30.001 euros en grado mínimo hasta 600.000 en grado máximo ( sin perjuicio de un expediente disciplinario). Vamos, que le podían cerrar la farmacia. Ya adelanto que el asunto acabó en el Juzgado de lo Contencioso que con buen criterio anuló la sanción por un tema probatorio, pero puede ser una pequeña muestra de lo poco que pesa el Derecho Penal frente al Derecho Administrativo Sancionador.
Es, como siempre, un sugerente tema de debate Sr. Chaves.
Gracias
Pues, no lo hay pocos, que prefieren antes engrilletarse solos y sentar en el banquillos de los acusados, y que someterse a la arbitrariedad administrativa del cacique de turno, pues nuestro sistema penal, por suerte, es mucha mas profesional, garantista, y proporcional, en cambio nuestro sistema administrativo carece completamente de tales cualidades,
Dios nos libre a todos de caer en las garras de la autoridad sancionadora, ni en el guantánamo de su posterior proceso de recaudación. AMÉN
Su conclusión final, como de costumbre, no puede ser más acertada.
En la actualidad el principio de intervención mínima, del que derivan los caracteres de subsidiariedad y fragmentariedad del derecho penal, se configura como una garantía frente al poder punitivo del Estado. Conforme al mismo siempre que existan otros medios diferentes al Derecho penal para la defensa de los derechos individuales o colectivos (Vgr. derecho civil o derecho administrativo), estos serán preferibles, porque son menos lesivos. Estamos pues ante una exigencia de la «economía social» que debe haber en un Estado social de Derecho a través de la cuál se busca «el mayor bien social» con «el menor costo social». Su vulneración, o alteración del limite-barrera de lo estrictamente necesario que representa, lesiona principios, garantías y derechos fundamentales del Estado democrático de Derecho y desemboca en el autoritarismo.
Con estas premisas resulta evidente, frente a lo que argumenta el Alto Tribunal, que cuando no funcionan los controles ordinarios de solución de los problemas sociales -Derecho administrativo o civil o vía administrativa o civil-, la solución no pasa -ni debe nunca pasar- por derivar directamente el problema a los controles extraordinarios -Derecho Penal o vía penal- sino por introducir las reformas oportunas -tanto a nivel legislativo como de dotación de medios- para que los controles ordinarios funcionen. Lo contrario supone agravar el problema, no afrontar su solución. Desnaturalizar la razón de ser del derecho penal, utilizarlo para una función que no le es propia y atribuirle una competencia que no le corresponde. Dar injustificadamente igual tratamiento a los casos más extremos, graves y peligrosos (susceptibles de control extraordinario) y a los menos importantes (sólo susceptibles de control ordinario). Y, en definitiva, fomentar la inseguridad jurídica y la arbitrariedad y corroer los cimientos los cimientos del Estado de Derecho.
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Me he visto en la paradoja de tener que aconsejar a clientes permitir que sean procesados por la vía penal (donde las multas son cuasi irrisorias) frente a la vía administrativa, para alegar non bis in idem. Normalmente el Juez penal es mucho más piadoso que el órgano resolutorio de un expediente administrativo
Cierto, eso ocurría, antaño, con las multas de tráfico por no tener seguro, era mejor que te incoaran un falta.
Un saludo.