La responsabilidad sanitaria no es cosa de broma. Está en juego un servicio público esencial y además la vida, la salud o los sentimientos de los pacientes y sus familiares.
Sin embargo es un campo que pone a prueba la capacidad del abogado para, a la vista de los antecedentes del caso, poner cifra a la cantidad que razonablemente puede pedirse a la administración sanitaria por su error.
No es tarea fácil. Concurren muchos factores de difícil control. Veamos los más escurridizos:
El factor objetivo de la causa. Probabilidades de demostrar el mal funcionamiento del servicio público sanitario, ya sea el error de diagnóstico, de asistencia en tiempo o ejecución, o rehabilitación, o seguimiento, o sobre la idoneidad del consentimiento informado, entre otros.
Pueden haber sucedido muchas cosas en el hospital pero solo existirá procesalmente lo que pueda demostrarse y quien normalmente tiene la carga de demostrarlo es el reclamante. Además aunque los hospitales tienen sus propias inspecciones y mecanismos de control de errores, estadísticamente solo se reconocen por la administración los errores sangrantes, de igual modo que la administración sanitaria no suele estimar en vía administrativa las reclamaciones y si lo hace es de modo parcial y cicatero. Además, aunque la administración asuma el error, la aseguradora de la administración lucha con uñas y dientes para negarlo, pues lo que para el reclamante es de justicia para la aseguradora es un frío negocio.
El factor objetivo de los daños o perjuicios ocasionados. Esto es, la capacidad de demostrar la existencia del daño y su extensión así como su valoración. Tampoco fácil sobre todo cuando se trata de daños morales.
Una vez determinados los daños no es fácil su valoración, especialmente en el ámbito contencioso-administrativo donde el baremo usualmente aplicado para las indemnizaciones por daños derivados de accidentes de tráfico es orientativo, o sea, que se confía en el prudente arbitrio del juez a la vista de las circunstancias. Ello mientras se regule el específico baremo indemnizatorio sanitario previsto en la Disposición Adicional tercera de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
El factor jurídico-material. El estado de la jurisprudencia sobre casos similares. La responsabilidad sanitaria está alzada sobre casuística y sobre conceptos jurídicos de cuño jurisprudencial (lex artis, pérdida de oportunidad, daño desproporcionado, consentimiento informado, etc).
El abogado diligente ha de pescar jurisprudencia, indagar si existen precedentes de casos similares, si se ultimaron con indemnización y cual es la praxis del foro. También ha de tener presente que distinto puede ser el criterio del Juzgado que la Sala que ha tocado en suerte, e incluso distinto según el ponente de esta. Si puede decirse que “está ganado” , o “perdido” o “con probabilidades”.
El factor jurisdiccional. Hay que sopesar las incidencias procesales, de tiempos, formas y pruebas, así como la conducta procesal de los propios demandantes y de los demandados, en las cifras que manejan y su actitud (pasiva o beligerante, con distinto grado).
También hay que jugar a la ruleta del perito judicial que toque en suerte y como se desarrollen los trámites de explicaciones periciales (seguridad, contradicciones, dudas, etc).
El contexto. Influye pues no es lo mismo un entorno de crisis económica que uno de bonanza, ni lo mismo un escenario hospitalario con precedentes de similares errores que novedosos.
El factor negocial. El abogado puede también intentar una negociación airosa con la aseguradora de la administración para alcanzar algún acuerdo y evitar pleitos inciertos en desenlace y ciertos en costes y tiempos. Aunque la resistencia de las aseguradoras es notoria porque al fin y al cabo, sus letrados y peritos “están en nómina” y siempre arañan algo, no faltan abogados hábiles que consiguen doblegar el muro del rechazo.
El factor subjetivo del cliente. No es lo mismo que reclame un paciente que sean sus herederos, ni que sean unas u otras las circunstancias de la atención hospitalaria.
También influyen las leyendas sanitarias sobre indemnizaciones millonarias y los ecos de los titulares de prensa.
Y como no, influye la humana ambición. Hay quienes son prudentes y quienes intentan sacar la mejor tajada. Al fin y al cabo, ya están los tribunales para recortar.
Por mi parte, siempre he reivindicado que se fije un baremo específico con margen para la adaptación al caso, para el ámbito de la responsabilidad de la sanidad pública, de igual modo que siempre sostuve que, igual que en el justiprecio expropiatorio hay un premio de afección del 5% como suplemento al valor de la propiedad, a la hora de indemnizar los daños ocasionados por la sanidad pública que afectan al núcleo duro de la personalidad, bien estaría que el legislador aplicase como humana compensación, un suplemento del 10% en concepto de afección o frustración del usuario de buena fe de la sanidad pública (sé que es utópico, pero no es lo mismo perder un dedo en un accidente de tráfico que cuando se pierde por negligencia de la sanidad pública, que todos pagamos y en que todos confiamos, y no debería «valer» lo mismo).
Con ello, solo pretendo reflejar la dificultad de realizar un pronóstico de la indemnización que puede percibirse en materia de responsabilidad sanitaria, por mucho esfuerzo que pongan los abogados en demostrarlo y los jueces en calcularlo, de manera que es difícil comparar casos aparentemente similares en cuanto a indemnización pues muy distintos son los factores concurrentes.
Y es que a veces se demuestra el daño, pero no la causa; otras el daño y la causa, pero no la negligencia; otras se demuestra el daño, la causa y la negligencia, pero los plazos de prescripción operan; y otras se demuestra el daño, la causa, la negligencia, y se reclamó en plazo, pero una maldita pero hábil argucia procesal de los demandados da al traste con el éxito de la reclamación.
Lo expuesto me recuerda una anécdota o chascarrillo simpático relativa a un cliente que acude a un abogado por un error sanitario que le ha provocado unas cicatrices enormes en el cuello. El abogado, valoró la negligencia y el perjuicio estético y propuso reclamar unos 20.000 euros, pero se quedó sorprendido cuando la aseguradora de la administración, tras la reclamación previa, ofreció pagar 25.000 euros. Cuando se lo comentó feliz a su cliente, este puso un gesto triste. -¿Qué sucede? – le preguntó su abogado. El cliente respondió: «Realmente esperaba más.» El abogado estaba confuso porque había advertido al cliente de las incertidumbres del caso, así que le preguntó al cliente lo que esperaba conseguir. El cliente respondió que quería que el abogado pidiera 200.000 euros. «¿Doscientos mil? ¡Debemos pedir un millón de euros!«, respondió el abogado. «¿En serio?» Dijo el cliente emocionado. «¿Cree que podemos conseguir eso?» El abogado replicó, «¡Tiene la misma probabilidad de conseguir un millón de euros que doscientos mil euros!
NOTA.- Como visión general, aquí está mi viejo y breve video sobre LA RESPONSABILIDAD SANITARIA EN DOS PATADAS
¡ Enhorabuena a J.R.Chaves, es un magnifico artículo, explicado con mucha claridad !
Este tema…¿No debería de tener juzgados especializados?
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .
Lo de que haya que ser buen abogado para ganar un litigio de reponsabilidad patrimonial, lo pongo hoy muy en duda. En algunos Juzgados basta con que el interesado, por boca de su abogado, relate como fue un accidente para que, sin prueba alguna, ni siquiera una mísera testifical, se tenga por acreditado. Y de algunas periciales médicas que ni ven al paciente, mejor ni hablar…..
¿¿¿Donde quedó el principio de carga de la prueba??
Siempre recordaré a aquel profesor que insistia a sus alumnos, abogados en ciernes, que nunca alegasemos aquello que no podíamos probar…..