Confieso que de la Facultad de Derecho salí con más dudas que respuestas y con la mente jurídica como la casita de paja del cerdito perezoso del cuento, o sea, irregular, endeble y grotesca. Incapaz de guarecer a la Justicia frente a los soplidos de los lobos aprovechados.
Ahora, tras diez trienios largos viviendo del Derecho y al servicio de la escurridiza Justicia, me preguntaba mirando hacia atrás con lira melodiosa, qué era lo más importante que había aprendido, si tuviera que aconsejarlo en una breve frase al graduado novicio.
Tal y como dije en otros foros, sería esto:
Entre los jueces y la Justicia está el hielo quebradizo del derecho procesal. Jamás minusvalores el derecho procesal porque creemos que el proceso es un instrumento para la Justicia y en la práctica suele ceder la Justicia frente a las frías reglas procesales.
Ya sé que muchos consideramos en nuestro tiempo de estudiantes en la Facultad, que el Derecho procesal no es derecho real, que es una disciplina aburrida y memorística, y que al fin y al cabo toda regla procesal está en los códigos.
También sé que los abogados suelen atacar el flanco del derecho sustantivo como eje principal para saber si triunfarán o serán derrotados. Y también sé que los jueces deben aplicar el principio antiformalista por la fuerza de la tutela judicial efectiva.
Todo cierto. Pero el llanto y rechinar de dientes de muchísimos abogados brota cuando se pierde un litigio por minucias tales como la caducidad del plazo para una diligencia procesal, por no proponer correctamente una prueba, por no percatarse del recurso oportuno, por no denunciar la irregularidad procesal que tendrán que tragarse, por no acumular o pedir la suspensión, por no percatarse del motivo de inadmisibilidad, etcétera. Y claro, como el pleito es un juego de suma cero, del lado victorioso está la alegría del letrado que vence gracias a la estratagema procesal o a la ayuda de un juez exacerbadamente formalista.
En suma, el mejor cirujano del mundo se convertirá en un asesino si no consulta el historial clínico del paciente por posibles alergias o contraindicaciones, si no verifica si está anestesiado el paciente, si utiliza la mano en vez del bisturí, si altera el orden de la ejecución de la cirugía comenzando su labor por el tejado, etc. Esto es, las formas, plazos y procedimiento importan en la sanidad, pero en la Justicia mucho más. Añadiremos que sobre las espaldas, o cabeza del juez, además de esas reglas procesales, sobrevuelan al menos cuarenta cosas que debe tener presente antes de sentenciar. El resultado es una sentencia de difícil pronóstico.
Es cierto que las reglas procesales aspiran a la limpieza del debate, a la igualdad de armas y a organizar tiempos y formas, para evitar que un juicio se convierta en un zoco árabe donde reine la algarabía, lo laberíntico y el desorden. También es cierto que son manifiestamente mejorables, pero mientras tanto, son leyes como las demás y el curso del litigio puede cambiar. Por eso, el Derecho Procesal es tan importante para la Justicia como las reglas de jugar al ajedrez para una partida ordenada, bella y admirable.
De ahí que con claridad lo explicaba la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 2013 (rec. 660/2013):
<<Adviértase que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados, son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto (…)>>. En este caso la diferencia procede de la distinta prueba realizada en cada uno de los supuestos objeto de enjuiciamiento.
Explicaré el fenómeno de la aleatoriedad procesal con un ejemplo. Pensemos el caso de dos hermanos gemelos que sean sancionados por distintas resoluciones ministeriales con idéntica multa y por los mismos hechos, por hacer grafitis en las rocas de la costa marina asturiana, si uno impugna su sanción ante un Juzgado contencioso-administrativo de Oviedo y el otro ante su domicilio en Madrid por aquello del fuero electivo. Pues bien, mismos jugadores (demandante y demandado) en dos tableros judiciales distintos (Oviedo y Madrid), y me temo que si les tocan distintos abogados con distinta estrategia, podrá suceder:
- Que uno vea inadmitida su demanda y otro admitida.
- Que uno vea anulada la sanción y otro confirmada.
- Que uno vea estimada parcialmente su sanción y otro no.
- Que uno vea como se admiten unas pruebas que son rechazadas en el otro.
- Que en uno el juez plantee una tesis que incline la balanza a su favor y en el otro caso el juez quede impasible.
- Que en uno se acuerden diligencias finales a iniciativa del juez y en el otro no.
- Que uno es condenado en costas y otro no, o uno con limitación y otro sin ella.
- O que uno se vaya mascullando a casa como Job y el otro gritando, quejándose y diciendo algo de Puerto Hurraco.
Lo curioso es que ambas sentencias por razón de la cuantía serán inapelables y firmes, tendrán fuerza de cosa juzgada y ambas serán impecables y válidas jurídicamente puesto que si distinto fue el camino procesal posiblemente distinta fue la meta. O sea, la Justicia admite dos sentencias distintas que proclamen, como el gato de Gato de Schrödinger que estaba vivo y muerto a la vez, que un acto es legal y a la vez ilegal.
Con ello, el Derecho no se ofrece como una flecha hacia la diana de la Justicia, sino más bien como un triángulo de fuerzas, cuyos vértices están formados por el Derecho sustantivo, el Derecho Procesal y la Psicología forense. Quien maneje esas tres variables estará en condiciones de acometer el reto del derecho para el legendario juez estadounidense Oliver Holmes, hacer un pronóstico de lo que será la sentencia.
En fin, ya dediqué doce minutos en este video de TED sobre la Justicia de que hablamos cuando hablamos de Justicia.
Lo que más me ha gustado es lo de Puerto Hurraco.¿Dónde se apunta una? Gracias
Muy cierto. Precisamente estoy bastante cabreado por una inadmisión de un recurso de casación en un asunto tratado en única instancia por la Sala de lo Contencioso de la AN.
Una petición de devolución de IVA pagado por banco por mi cliente, en varios pagos a cuenta por la entrega de un yate en construcción que finalmente no fue entregado por la empresa vendedora. El vendedor va a la quiebra y no entrega el barco. El vendedor cobró el IVA que pagó mi cliente y, a su vez, mes a mes, lo ingresó en la AEAT. La AEAT ha tenido un enriquecimiento indebido de libro. ¿Es esto normal? ¿Cobrar un IVA por un barco que no fue finalmente entregado y no devolver el IVA?
El hecho imponible del IVA es la entrega…una entrega que finalmente no se ha producido. Se fue pagando anticipadamente el IVA por cada factura en los pagos anticipados según las etapas de construcción del barco. En el procedimiento concursal contra el deudor, solo se puede reclamar al deudor la base imponible, no el IVA. Por cierto.
El IVA lo cobró y fue ingresado en la AEAT y lo tiene la AEAT… a cuenta de un hecho imponible (la entrega del bien) no producido.
Dicen que mi cliente no ha demostrado que era empresario (la jurisprudencia del TJUE se la pasan por el arco del triunfo) que no tengo derecho a devolución del IVA y que tampoco puedo ir por la vía de ingresos indebidos. Cumplo todos los… requisitos del artículo 14 RD 520/2005 para la devolución de ingresos indebidos, como se ha acreditado en fase probatoria. La AEAT cobró un IVA por un barco no entregado, dos hehcos ya ni discutidos: el ingreso del IVA y la no entrega. Sin entrega no hay hecho imponible en el IVA. Y sin embargo…
La cuantía era superior al millón de euros …pero no hay derecho a una segunda instancia, ni a casación….Y la pregunta prejudicial al TJUE de Luxemburgo no se planteo, a pesar de la obligación de hacerlo (silencio al respecto en instancia) o de haber hecho al menos una somera mención la doctrina del «acto claro».
En fin, ojalá me hubiera tocado en Oviedo… como en el ejemplo del comentario de hoy.
En algún momento, algún grupo de ciudadanos, de abogados y de representantes políticos tendrán que juntarse a analizar no solo la voracidad de la Agencia Tributaria, (me refiero a la que incurre en flagrante vulneración del ordenamiento jurídico, la otra, la de siempre, ya contamos con ella) sino también la amable participación en el proceso de jueces y tribunales. Presuntamente,(como dicen en la tele).
No importa lo que ud pusiera en su recurso, podría haber bailado el baile de los cisnes sobre un alambre. Aquí mandamos nosotros…¿Pasa algo? es un problema de hipersecreción testosterónica difícil de abordar. Difícil pero no imposible. Hay que plantarse, analizarlo y montar el follón. Tarde o temprano
Desde hace muchos años y en muchos casos tengo la misma sensación. De incredulidad, de «simulacro», de mera apariencia formal, de ver demasiadas cosas sin pies ni cabeza.
Recuerdo que mi primer procedimiento contencioso tributario fue por intentar cobrar un IAE del año 1996, a una empresa constituida en 1997 y que en 1996 simplemente no existía. Tras una larga vía administrativa (increíble), nos dieron la razón en vía contenciosa, por supuesto sin condena en costas. Fue el primer aviso de lo que estaba por venir.
Sí, el Estado son ellos, hasta los políticos que nos gobiernan proceden de cuerpos de opositores, de, en y por el Estado. Las apariencias, los contactos, las fobias, los pre-juicios, la suerte… más importante que el sentido común y la justicia material.
El Poder Judicial lamentablemente está muy sobrecargado de trabajo, y eso explica muchas decisiones y actuaciones que no se entienden. Este Poder debería ser más independiente y recibir más aportaciones de gente de fuera, como en EE.UU. (abogados con muchos años de ejercicio pasan a ser jueces) y recibir y ser mucho más receptivo a las críticas. Todos los «operadores jurídicos» participamos en esto de la Justicia y el Estado de Derecho.
Vivimos en una época en la que se pasa la apisonadora por encima del «administrado», salvo raras y bonitas excepciones que te hacen mantener la esperanza.
A estas alturas de la vida yo creo ya muy poco en la sobrecarga. Cuesta el mismo tiempo y el mismo esfuerzo redactar una sentencia en una dirección que en la otra y que la balanza se incline tan descaradamente en una dirección es cuestión de fuerza, si, de fuerza de gravedad diferente en un platillo que en otro de la balanza. Miremos en el CENDOJ a ver cuantas sentencias de los TSJ incluyen un voto particular discordante, uno solo. Ni una, por muchas que mires. ¡Qué casualidad, qué homogeneidad del pensamiento, qué sincronización!!!
La importancia de lo que supone el Derecho Procesal en la práctica viene explicada por la propia etimología de la palabra proceso y sus raíces asociadas.
La palabra proceso viene del latín y se relaciona con el verbo «procedere». El cual, a su vez, se compone del prefijo «pro» (hacia adelante) y el verbo «cedere» (andar, marchar, caminar). Que, a su vez, se suele vincular a una raíz indoeuropea «ked» (marchar) de la que surge el adverbio y adjetivo «necesse» (aquello de lo que uno no puede apartarse, necesario e inevitable) del que proceden los términos necesidad y necesario. Trasladando lo anterior a nuestro ámbito, nos encontramos con que derecho «procesal», dicho en términos muy básicos, sería aquel camino que hay que seguir sin apartarse, de manera necesaria e inevitable, para poder obtener una resolución que estudiando la razón de ser legal y justicia de lo reclamado nos sea favorable.
Pero, el Derecho Procesal no tiene sólo una mera función instrumental del Derecho Sustantivo. También es un sistema de garantías para ambas partes por igual. Que actúa con autonomía y sustantividad propias. Y posibilita la aplicación del art. 24 CE y el ejercicio de la función jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) en orden a lograr la tutela judicial efectiva de actor y demandado.
En definitiva, si un litigio es una contienda, que lo es, por muy civilizada que sea y por mucho que sea dirigida por un juez. Y dentro de la misma se permite a los contendientes el uso legítimo de dos «armas»: 1ª) el derecho sustantivo del caso; y 2ª) el derecho procesal. Para poder ganar el conflicto resulta imprescindible ir debidamente provistos, blindados y pertrechados de ambas y saber utilizarlas con una mínima diligencia y destreza. Lo que implica conocer y dominar ambos derechos por igual y aprovecharte de las lagunas, errores y desconocimientos del contrario (relativamente normales en materia procesal). Amén, claro está, de tener razón, saber pedirla y que te la quieran dar. Y, porqué no decirlo, de tener un poco de suerte (o, de no tener mala suerte) porque el azar también cuenta.
¡Es una exposición magistral de la justicia, gracias, J.R.Chaves!
Estimado José Ramón:
Extraordinaria entrada y extraordinaria charla TED (aunque debieron dejarte los 20 minutos habituales).
Leí en su día «Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice» de Jerome Frank (1949, reedición 2009), y muchas cosas de las que planteas las ponía sobre la mesa ya entonces. Curiosamente, la idea de que los jueces deciden y luego justifican (clavan la flecha y luego pintan el blanco), la expone con elegancia al afirmar que “las resoluciones judiciales, al igual que otros juicios, sin duda, en la mayor parte de los casos se hacen razonando hacia atrás a partir de conclusiones formuladas provisionalmente” (Op. Cit., p. 109). También me gusta el ejemplo que has puesto sobre las distintas jurisdicciones, pues el propio Frank, cita un ejemplo similar (en realidad el que propone es cambiar de jurisdicción para buscar un Tribunal más favorable).
Me anima bastante el hecho de que los problemas que en EEUU se llevan debatiendo desde hace unos setenta años, empecemos a debatirlos aquí. Significa que hemos avanzado algo.
Respecto de los intermediarios (Abogados) con la Justicia, dada la situación actual (Las leyes de Dios son diez, la Constitución de los EEUU tiene 17 artículos, y la Directiva Europea sobre el caramelo tiene 10.000 páginas), son actualmente inevitables. Probablemente ya lo eran en tiempos de los romanos.
Lo importante, como bien apuntas, es que estos intermediarios (los Abogados) tengan la competencia adecuada y la obligación de asumir responsabilidades. En EEUU e Inglaterra, los exámenes para acceder al Colegio (el Bar) son extraordinariamente difíciles, y la carrera de Derecho es asimilable a cualquier ingeniería. El hecho de que en España sea una de las «marías» entre las carreras es significativo respecto de la importancia que en este país se da a la profesión de abogado.
Por otra parte, más del 75 % de los licenciados en Derecho, no ejercen la profesión de abogado, por lo que, podría entenderse que la actividad de abogado es una rama marginal de la licenciatura en Derecho.
La prácticamente nula competencia de los licenciados en Derecho para actuar en juicio y para llevar un pleito es un síntoma de la escasa salud de la formación jurídica. Es claro que no tiene la finalidad de formar abogados. La formación de abogados exige una serie de técnicas que no se enseñan en la carrera: 1.º Conocer el proceso, como bien apuntas; 2.º Técnicas de oratoria; 3.º Técnicas de escritura; 4.º Técnica de análisis de los hechos; 5.º Tecnica probatoria; etc., etc., etc. Nada de eso se enseña en la carrera.
Es significativo, además, que los libros que se publican (salvo excepciones) no tengan la finalidad de enseñar a los abogados a actuar en juicio, sino con suerte sutiles cuestiones de Derecho sustantivo. Incluso los libros de Derecho procesal no enseñan a llevar un proceso, sino cómo se interpretan las normas procesales.
En EEUU, sin embargo, hay decenas de manuales de práctica procesal, que enseñan cómo hacer las cosas en juicio, cómo abordar los casos, como presentar la prueba, cómo impugnar las preguntas, cómo seleccionar a los jurados, como hacer la exposición inicial, las conclusiones, los interrogatorios de testigos contrarios, de tus propios testigos, de peritos, etc. Parten de la constatación de un hecho incontestable, la posibilidad de que una sentencia de instancia sea definitiva es de aproximadamente el 98 % (Se recurre un 15 ó 16 % de las sentencias, y de este porcentaje se estima aprox. un 25 %, estadísticas judiciales 2012 y 2013). En esta situación, hacer libros de teorías abstractas, puede ser interesante para el Tribunal Supremo, pero no desde luego para la abogacía práctica.
Y hablando de abogacía práctica, creo que la Justicia de la que hablas no sirve para la abogacía práctica en juicio. Creo que es mejor el consejo de McElhaney (Trial Notebook, Cap. V, The Sense of Injustice), que dice «… aunque han pasado más de cincuenta años desde que se escribió el libro [The Sense of Injustice, Edmon N. Cahn], la idea de Cahn es aún novedosa. La Justicia es tan vaga, dice, que ni siquiera puede ser definida. Apelar a la justicia es muy abstracto, continúa. Y es más probable que invite a la contemplación que a la acción, y, añade Cahn, «la contemplación no cuece panes». Pero si la justicia no es real, la injusticia sí que lo es. Todo el mundo ha sufrido una injusticia. Ofende al sentido común de todos, y cuando sucede nos produce una fuerte reacción. Tendemos, dice Cahn, a tratar las injusticias a otra persona como si fuese un ataque contra nosotros … Si Cahn está en lo cierto, entonces el trabajo de un abogado que quiera ser persuasivo es presentar el caso del contrario de modo que haga surgir el sentido de la injusticia. No se trata de preguntar «¿Cuál es la solución ideal a este problema?» sino, por el contrario, «Mira, qué injusto es esto», lo que empujará a los jurados a tomar partido» (perdón por la traducción apresurada).
En definitiva, enhorabuena por el soplo de aire fresco y por plantear cuestiones tan interesantes ¡Un saludo!
Gracias por tu estupendo y sugerente comentario. Te diré como confidencia, que disponía de 18 minutos para la charla TED pero no se nota en el video que el tiempo iba marcado con un reloj en el suelo, y por la iluminación del local y mis dioptrías no podía ver la duración ni detenerme pues no hay ensayos, así que tuve que ir mas rápido ya que el límite de 18 es infranqueable y por eso son solo 12 minutos. Otra vez será.¡ Un cordial saludo!
Estimado José Ramón,
Todo lo que dices está muy bien, qué duda cabe. Cada vez que leo un post tuyo recuerdo el verso 20 del Cantar del Mio Cid, aquello de «Dios, qué buen vasallo si oviesse buen señor», que mutatis mutandis, y aplicado a nuestra disciplina, da como resultado que el señor es el juez y los vasallos los abogados.
Y cada vez que leo un post tuyo igualmente me viene a la memoria aquella archiconocida expresión de que para ganar un pleito hacen falta tres cosas: tener razón, demostrarla en el pleito y que te la den. Sin embargo el paso de los años y, por lo tanto, la experiencia, me ha demostrado que lo único esencial es el último aserto: sólo hace falta que te la den.
Dices en tu post «… y ambas -sentencias- serán impecables»; y podría ser así, pero por desgracia no lo es. Las sentencias, la mayoría, no son impecables, y muchas, demasiadas, incluso son aberrantes. Y todos tenemos sentencias en las que se nos da la razón por un tercer o cuarto motivo de la demanda u oposición cuando se nos habían desestimado los anteriores, mucho más poderosos y fundados, y sin motivación alguna, para qué. Hemos ganado el pleito, sí; pero es acongojante pensar que de la misma manera que nos han desestimado los tres primeros motivos (a veces incluso más), sin razón y sin motivación de ningún tipo, nos pudieron haber desestimado ese enésimo motivo. Y muchas veces sin posibilidad de réplica, esto es, sin apelación, ya que la nulidad de actuaciones es papel mojado; es sorprendente y sonrojante, por ser suaves, ver lo que dicen algunas resoluciones judiciales para desestimar una nulidad de actuaciones.
Resumiendo: el derecho procesal importa, y tanto, el derecho sustantivo también, una buena redacción y exposición de hechos y fundamentos, la prueba, etc., Pero mucho más importa que el «señor» te quiera dar la razón. Y eso no debiera ser así. Dicho sea con todos los respetos al CGPJ.
Mientras se multiplican y clonan los José Ramones, que los hay, claro, seguiremos indagando en el derecho procesal, y en el sustantivo y en… todo lo demás que importa.
Mucho más importa que «suseñoría» te quiera dar la razón. Un acto de voluntad. Si estuviéramos en un país que conozco de cerca y que no voy a citar por cuestiones de conveniencia y sentido común, diríamos que se venden y compran las sentencias y que así se mueve la voluntad.
Eso en España no ocurre, gracias a Dios, pero si lo de la voluntad, así que seguimos con la lotería judicial
Bueno, XIP, creo que la opinión pública -sobretodo- y, también, los operadores jurídicos tenemos un cierto desenfoque sobre el significado de la Justicia. Para mí, con los años -y en razón a todas las situaciones que apuntas-, he comprendido que la Justicia es un sistema de resolución de conflictos… que no tiene por qué ser justo. De todos los imponderables que intervienen en un proceso judicial, creo que nuestra obligación como letrados es que nuestra intervención no sea otro imponderable más; es decir, no meter la pata. Salvado ese escollo, la Justicia será justa o injusta en función de factores que no tenemos manera de controlar, porque no somos nosotros quienes tomamos la decisión final. Por lo tanto, cada vez más apuesto por la resolución extrajudicial de los conflictos. Eso sí, si llevamos un asunto en el que el cliente tiene razón y se la dan a través de una sentencia justa y bien fundamentada, es como si ganara nuestro equipo favorito… jugando bien.
Estimado XIP:
Creo que cargas en exceso la mano sobre los jueces. Mi opinión personal es que, en general, suelen ser personas que conocen su trabajo, pero que lo hacen en circunstancias complicadas. Y no me refiero a la falta de medios, pues creo que eso no es más que un tópico intrascendente. El problema es que las leyes no ayudan a una conducta profesional, y, siento decirlo, tampoco la actuación de los abogados. Pondré algún ejemplo: la LEC exige que las demandas hagan una relación de hechos y que estos se contesten aceptando o negando los mismos; lo cierto, sin embargo, es que no se sigue esta sana costumbre, que facilitaría saber cuál ha de ser el objeto de la prueba. Otro: en los interrogatorios la LEC no distingue si son interrogatorios de testigos propios o contrario, como v.g. hacen las normas procesales americanas, pues la forma de interrogar a unos y otros ha de ser muy diferente. En la práctica he visto que muchos abogados, en lugar de preguntar al testigo, se dedican a hacer peroratas, y no es inhabitual que los jueces les interrumpan diciendo: «Letrado deje eso para conclusiones». Las partes no pueden cometer falso testimonio según el Tribunal Supremo, lo que convierte esta prueba en lo que Jerome Frank decía: «los juicios se ganan por la preponderancia del perjurio». Los peritos no tienen que justificar su ciencia y suelen escudarse en cosas como «mi experiencia», «los conocimientos habituales», etc. La posibilidad de obtener pruebas con anterioridad al juicio es prácticamente nula. Etc., etc., etc. Y todo eso sin tener en cuenta las exigencias de número de sentencias que tienen los jueces (seguro que JR sabe más que yo de esto), que invita a resolver mediante la brocha gorda.
Mi opinión es que los letrados tenemos que aprender a entender el contexto y trabajar acorde con él. El problema es que, en general, tenemos mentalidad de licenciados en Derecho, y no de abogados: hacemos un buen análisis jurídico y dedicamos poco tiempo a ver cómo se lo vendemos al juez. Luego cuando perdemos le echamos la culpa a que el Juez no tiene ni idea, cuando el problema real es que no hemos sabido o podido explicárselo.
Yo creo que, en general, los abogados españoles tenemos un problema de enfoque. Enfocamos los asuntos como si se tratase de un dictamen abstracto, y no de convencer a una persona de que tenemos razón.
Y hablando de todo un poco..¿Cómo es posible que una señora lleve siete años tratando de demostrar que está viva cuando por error, se encuentra administrativamente muerta?
https://politica.elpais.com/politica/2017/09/20/diario_de_espana/1505898925_033339.html
Muy buen artículo. Bastante interesante y que refleja una realidad de muchas personas que deciden dedicarse a todo lo que conlleva el derecho.