Las medidas cautelares han sido una de las grandes conquistas de la lucha contra las inmunidades del poder. Tras el avance otorgado por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris quedó relegado a supuestos tasados por la jurispruencia para evitar el exceso de que en un breve, simple y desequilibrado incidente cautelar un auto judicial pudiese prejuzgar el fondo del asunto.
De ahí que reviste interés conocer el estado real de la cuestión a los casi 20 años de la citada LJCA tal y como lo resume la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en una de sus últimos autos (por cierto, para darle un poco de triste morbo al asunto, referido al enfrentamiento entre Gobierno y Generalitat sobre la ejecutividad de los acuerdos de aquél). Veamos y repasemos
Sobre el fumus boni iuris. Frente a las alegaciones de la recurrente sobre la apariencia de buen derecho (vid. Razonamiento Jurídico Tercero, apartado A), se alza el criterio jurisprudencial que de forma reiterada y constante viene siguiendo esta Sala, entre otros en los autos de 27 de noviembre de 2016 -recurso núm. 53/2006– 29 de septiembre de 2016 -recurso núm. 4851/2016- y 5 de junio de 2012 -recurso núm. 327/2012-, que hace una aplicación muy matizada de la indicada doctrina, utilizándola en determinados supuestos, como los de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, pero en cambio niega su aplicación al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.
Es evidente, conforme a lo que hemos dicho, que la argumentación de la recurrente y la invocación de la apariencia de buen derecho desborda lo que es propia de la tutela cautelar. No ofrece duda alguna a la Sala que los argumentos de la recurrente que antes quedaron enunciados -y que desarrolla ampliamente en su escrito- deben ser examinados, de reiterarse, al enjuiciar la demanda y examinar la cuestión de fondo, pero cuya consideración en este momento supondría prejuzgar la misma, sin que ninguno de los requisitos que se acaban de reseñar -nulidad de pleno derecho, manifiesto, criterio reiterado de la jurisprudencia al que la Administración opondrá una sentencia confirmatoria- aparezcan en modo alguno de forma clara y nítida, o, empleando los términos de la propia recurrente, no se aprecia de manera terminante, clara y ostensible.
De ello nos quedamos pues con los supuestos tasados de creación jurisprudencial:
- Nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta.
- Actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula.
- Existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme.
- Existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.
Y fuera de esos casos, por mucho que se estire el fumus boni iuris, por muy clarito que se ofrezca el tener razón jurídica al demandante, no se suspenderá el acto impugnado porque no puede convertirse un incidente en el proceso principal, ya que este campo será en el que habrá profusión de alegaciones y oportunidad de probar.
Eso sí, interesa subrayar que no basta con apreciar o indicar la existencia de una nulidad de pleno derecho, sino que como dice el Supremo tiene que apreciarse “de forma terminante, clara y ostensible”, o sea, que a los ojos de un jurista de primero de derecho debe ofrecerse como una barbaridad. O lo que es lo mismo, si se precisan arabescos o interpretaciones hábiles para demostrar la subsunción del caso en la nulidad de pleno derecho, no podrá apreciarse el fumus boni iuris, pues realmente lo que se quiere es otorgar la medida cautelar por apariencia de contar con la razón jurídica, cuando esta apariencia es patente, que hiere la razón por ser tan clara que la justicia reclama perentoria suspensión del acto.
En la práctica sucede que el derecho administrativo es tan complejo que permite sostener una cosa y la contraria con lo que se debilita la evidente nulidad radical de derecho. A ello se suma, que la administración (o más bien, los casos patológicos de malos administradores) suele “vestir” de formas de legalidad o motivaciones artificiosas cualquier tropelía y así se sortea la posible evidencia de la nulidad radical.
En suma, que el fumus boni iuris, o aroma de buen derecho del demandante, está pensado para combatir los actos administrativos que apestan.
«En la práctica sucede que el derecho administrativo es tan complejo que permite sostener una cosa y la contraria con lo que se debilita la evidente nulidad radical de derecho. A ello se suma, que la administración (o más bien, los casos patológicos de malos administradores) suele “vestir” de formas de legalidad o motivaciones artificiosas cualquier tropelía y así se sortea la posible evidencia de la nulidad radical.»
Si se puede decir una cosa y la contraria no podemos estar hablando de derecho y de seguridad jurídica sino de ausencia de definición, la necesaria, para garantizar la igualdad ante la ley y el cumplimiento de la misma. Y nos parece lo normal.
Si se puede vestir de legalidad cualquier tropelía ,de forma artificiosa ,es que los jueces están haciendo calceta.
Dicho sea con todos los respetos
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El Proyecto de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa inicialmente contemplaba el requisito de la apariencia del buen derecho como presupuesto para la adopción de toda medida cautelar. Pero, en trámite parlamentario, fue suprimido de la redacción definitiva de la Ley 29/1998. Dos años más tarde, se aprobó la LEC 1/2000 que expresamente incluye este requisito dentro de la justicia cautelar civil.
Ante esta situación de partida cabían dos alternativas excluyentes: o considerar que NO procedía exigir dicho requisito en sede contenciosa en virtud del principio de especialidad, pues no estamos ante un olvido del legislador sino ante una exclusión voluntaria del mismo; o estimar que SÍ era exigible por aplicación supletoria la LEC (ex DF 1 LJCA y art. 4.2 LEC).
La jurisprudencia se decantó por esta segunda opción. Lo que es discutible. Y, además, lo hizo con una interpretación y aplicación del citado requisito muy exigente y restrictiva. Lo que aún es más discutible. Al punto de poder afirmarse que en el ámbito contencioso administrativo el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar es limitado. Así lo confirma la doctrina de la resolución analizada.
No obstante, caben matizaciones. Por una parte, el propio Tribunal Supremo, por todos, en su Auto de 10 de julio de 2008, recurso de casación 292/2008, ha aclarado que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse «con mesura», subrayando que «sólo» puede ser «un factor importante» para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Y por otra, cabe añadir otros posibles supuestos, distintos de los estrictos que establece la doctrina jurisprudencial comentada, capaces de cumplir con dicho requisito. A saber: los reconocidos por el Derecho de la Unión, especialmente por la Jurisprudencia comunitaria; aquellos en que la propia resolución recurrida ofrezca directamente elementos suficientes para poder considerar la apariencia de buen derecho; los casos de extranjería -Vbgr. órdenes de expulsión-, en los que, de forma muy especial, funciona la casuística y debe buscarse un equilibrio entre la existencia o no de fumus boni iuris y la perdida de finalidad del recurso -Vbgr. las órdenes de expulsión precisan una motivación específica, de donde resulte que se han valorado otras circunstancias de mayor entidad que la simple estancia irregular (ver por todas 775/2011, de 28 de febrero, Recurso 556/2010)-; etc.
estupendo asunto y clarificadora exposición
Excelente, me viene muy bien para un futuro caso.
Un saludo.
Creo que el artículo agradecería una extensión al supuesto contrario, esto es, el de que la petición del propio actor carezca por completo de fumus boni iuris y por ello deba ser rechazada. No son raros los casos de peticiones exageradas buscando lograr una posición de fuerza o ventaja o simplemente perjudicar a otros (P.ej. petición de suspender todo un proceso selectivo por la exclusión de un aspirante que claramente adolece de un requisito esencial para participar o que por circunstancias del anterior/es ejercicio/s no habría obtenido plaza de todos modos), y en ellos también el fumus boni iuris es criterio decisivo. Saludos.
Si se puede sostener una cosa y, al mismo tiempo la contraria, implica que hay subjetividad a la hora de aplicar e interpretar la Ley, hecho que evidencia la maltrecha redacción de normas y Leyes.
Se dice que en España la litigiosidad es muy superior a los países de nuestro entorno. Esto es así porque el legislador no se esfuerza, para nada, el legislar con Leyes impecables, que nop estén sujetas a esa «interpretación» de sostener una cosa y la contraria…… Y lo vemos casi todos los días en la que el TS enmenda multitud de Leyes, pero hasta que eso ocurre un «sin fin» de interpretaciones dispares inundan por los distintos Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados.
Al pobre ciudadano no sólo le cae la de Dios con lo de la «interpretación» si no que en muchos casos le cae la «mala suerte de un determinado TSJ.
Es una pena.
Saludos
Excelente y clarificador trabajo.
El periculum y mora, junto a la ponderación de intereses no será suficiente.
Quizás no » apesta» la resolución administrativa pero en muchos caso de no acordarse la suspensión el procedimiento judicial resulta inútil.
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