Me tropiezo con un voto particular incluido en una recientísima sentencia del Tribunal Constitucional ( mi mala costumbre de husmear en los confines de las sentencias: tengo que «hacérmelo mirar«) que aborda de forma didáctica y amena la actitud de los jueces ante la Justicia, con un estilo insólito en las sentencias judiciales, aunque en este caso cuenta con el salvoconducto de que es un voto particular de Andrés Ollero, Catedrático de Filosofía del Derecho, siempre sorprendente en sus divagaciones, y en este caso, envueltas para la eternidad en formato digital de sentencia del Constitucional.
Aquí está el llamativo fragmento incluido en el voto particular a STC 115/2017, de 19 de Octubre de 2017
Veamos el texto completo, anecdotario incluido:
Permítaseme al respecto la pedantería de recordar un pasaje recientemente leído de un trabajo de Jürgen Habermas sobre el planteamiento teórico de Ronald Dworkin.
Relata en él una curiosa anécdota relativa al legendario juez Holmes. «En una ocasión, en la época en que era juez de la Corte Suprema, Holmes llevó al juzgado en su coche al joven Learned Hand [quien más tarde sería el maestro de Dworkin]. Al llegar a su destino, Hand descendió del coche y se despidió agitando la mano y gritando alegremente hacia el coche, que ya se alejaba: ¡Cuide usted de la justicia, juez Holmes! Holmes pidió al conductor que detuviese el coche y diese marcha atrás en dirección al sorprendido Hand, para asomarse por la ventanilla y decirle: That”s not my job [Ese no es mi trabajo]. A continuación el coche volvió a girar y condujo a Holmes a su trabajo, que supuestamente no consistía en cuidar de la justicia». Comprendo que para un ciudadano medio puede resultar sorprendente que un juez presuma de no ocuparse demasiado de hacer justicia; ello resulta sin duda bastante más inteligible cuando se está familiarizado con el diverso contexto en que se desarrollan una sentencia en primera instancia, una apelación, una casación (sobre todo si es para unificación de doctrina) y, no digamos, si se trata de ejercer el control de constitucionalidad.
Con ello me familiaricé, en sede académica, analizando la doctrina de este Tribunal sobre igualdad en la aplicación de la ley y su repercusión sobre la justicia en el tratamiento de casos idénticos. No dejó de sorprenderme que, mientras que se establecía que el cambio de criterio de un mismo órgano judicial ante casos similares, sin justificación objetiva y razonable, generaba una vulneración del citado principio, no ocurriría lo mismo si el mismo órgano mantenía su segunda postura en casos posteriores. Contemplado el asunto, al margen de su contexto procesal, ello parecía equivaler a que una flagrante inconstitucionalidad se convertía por mera reiteración en su contrario.”
No hace mucho ya comenté que la igualdad no es cosa de risa, pero al margen de la frivolidad que rezuma la anécdota, quizá como las que se imputan a Einstein y que excederían varias vidas si fuesen reales, lo cierto es que debemos asumir que el principio de igualdad, por muy sagrado e irrenunciable que se nos presente a las mentes jurídicas herederas de los principios revolucionarios franceses y en los vigentes Estados de derecho, experimenta claudicaciones o sacrificios por razones estrictamente procesales.
En unos casos por el principio de cosa juzgada ( hermano del de seguridad jurídica) que impide revisar situaciones iguales, y en otros casos porque existen limitaciones procesales a las vías de recursos (apelaciones o casaciones) que cierran el debate a revisar discriminaciones de fondo que afloran en la fase de recurso, y que el juez puede percibir lesiones al principio de igualdad, pero como el cazador de leones que ve la pieza al alcance de la mano, carece de la escopeta procesal para capturarlo.
Y ello porque el juez, mas que exclamar ¡ Mi trabajo no es la Justicia!, debería decir: ¡ Mi trabajo no es legislar!
NOTA.– En esta atmósfera de superar el frío positivismo, recuerdo cuando juguéme con la idea de un hipotético duelo al sol entre Einstein y Kelsen, que plasmé en un breve video, y que aspira a demostrar la confluencia entre sus ideas.
Desgraciadamente en el mundo de los tribunales existe siempre una absoluta falta de coincidencia de objetivos y principios entre los intervinientes, lo que motiva la mala opinión que suelen tener unos de otros. Al juez le importa aplicar la ley, al abogado le importa que gane su cliente y a éste satisfacer su propio interés, que no siempre coincide con la ley ni con la respuesta que una sentencia -por buena y acertada que sea- le pueda dar. Siempre sostendré que nos harían un favor si retiraran de la entrada de los tribunales ese pomposo y nada acertado nombre de «Palacio de justicia», pues lo que hacemos aquí dentro es aplicar la ley, y bastantes problemas nos dá eso ya …
Saludos
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .
No se si esta anécdota es recogida por Habermas. Lo que si es más cierto es que la misma la vi relatada, tal y como está y de forma literal en el voto particular, en 2014, en un artículo de D. Juan José Moreno, Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, publicada en Revista de Libros, con el título. «La lectura moral del Derecho» , que a su vez la rescata del manual «La justicia con toga» de Ronald Dworkin.
Así que no se que pensar: si el insigne Sr. D. Andrés Ollero ha leído verdaderamente a Habermas o simplemente ha sacado esta cita de alguna página de internet.
¡Ay internet, cuantos copia y pega se cometen en tu nombre!.
Un cordial saludo.
Nada se escapa de Google.! Un saludo afectuoso!
Estimado J.R.
Creo que el Magistrado discrepante (o Habermas) deberían haber contado la anécdota completa, porque el significado de la respuesta de Holmes queda fuera de contexto. Efectivamente Learned Hand («A personal Confession», en The Spirit of Liberty 302, pp. 306-307), cuenta dicha anécdota, pero a su provocativa despedida («Well, sir, goodbye. Do justice!»), la réplica de Holmes fue «That is not may job. My job is to play the game according to the rules» (hay otra imprecisión, Learned Hand dice específicamente que fue antes de que hubiese coches a motor, y que el que bajó del coche fue el Juez Holmes, aunque eso no afecta al asunto).
Creo que tiene cierta relevancia, porque si se trata de un argumento de autoridad (yo así lo creo), la frase completa apoya mejor la posición del Magistrado discrepante, pues, si no he entendido mal la sentencia y el voto discrepante, su queja deriva del distinto criterio formal para abordar unos y otros asuntos. En otras palasbras «en no jugar el juego de acuerdo con las reglas».
He de reconocer que las sentencias del TC que leo, aparte de la fatigosa verborrea, siempre me dejan la sensación de que: 1.º Si se trata de cuestiones importantes y que tienen efectos económicos contra la Administración relevantes, utilizan el pincel fino para desestimar o para limitar los efectos de la estimación, y; 2.º Si se trata de cuestiones poco relevantes económicamente (me refiero para la Administración claro, v.g. unos salarios de tramitación, etc., pues si se trata de que afecta a un particular, v.g. que arruina a una empresa no tiene tanta sutileza), aplican la justicia del cadí sin demasiados miramientos (es lo que parece que ha sucedido aquí).
Con todos los respetos, creo que el criterio de Holmes es mejor, al menos así todos sabríamos que jugamos al mismo juego, en el mismo campo y con las mismas reglas.
Saludos y nuevamente gracias
Muy bien traído, Igortrek. La Justicia, a mi entender, es un modo de resolución de conflictos… que no tiene por qué ser justa. A veces sí, a veces no. Y, respecto de la igualdad, ya lo dijo Orwell: «todos somos iguales, pero unos somos más iguales que otros».
Yo creo, por el contrario, que el juez sí tiene que hacer Justicia por encima de todo, si bien con las herramientas que el ordenamiento jurídico pone en sus manos (que no siempre serán las precisas y necesarias para tal fin). Mi ídolo en esto nunca fue Holmes, sino Magnaud, que en casos como el de la ladrona de pan demostró que a veces con escasas herramientas se puede hacer una auténtica obra de arte de la Justicia.
Gracias JR, y gracias a los comentaristas.
Si los jueces no están para hacer justicia sino para aplicar la ley ¿Para qué, entonces, el art. 1.1 de CE consagra a la justicia como VALOR «SUPERIOR» DEL ORDENAMIIENTO JURÍDICO? ¿Quién, entonces, está para hacer justicia? El poder político, quizás. La Administración, tal vez. O, más bien, el poder económico, el mercado, las multinacionales, los lobbies, … O, acaso, la respuesta correcta sea un desolador ¡NADIE!. Francamente, entiendo que un enfoque tan frío, científico y mecanicista sobre la función del juez, aunque pueda responder a la cruda realidad, merece ser precisado y revisado. De lo contrario dan ganas de tirarse del tren en marcha, pues sin la salvaguarda efectiva del valor justicia en los conflictos que se plantean en una sociedad no hay sistema de convivencia que aguante.
Por supuesto que los jueces tiene condicionado su campo de actuación por el ordenamiento jurídico, la actuación de las partes y el respeto a las reglas del proceso. Lo que se traduce en que no puedan sacrificar la ley en aras de la justicia material. Pero, sentado lo anterior, eso no significa que deban ceñirse, ni aferrarse incondicionalmente a la ley, en el entendimiento de que la ley positiva agota el derecho y éste se circunscribe a aquélla, con olvido del valor de justicia y la equidad. Antes al contrario, su misión es llegar a la justicia del caso concreto. Para lo que disponen de independencia, responsabilidad y facultades interpretativas y apreciadoras de la norma, de lo planteado, alegado y probado en el proceso (o en sus instancias) y del comportamiento seguido por las partes. Por ello a un juez no sólo se le requiere que sepa de leyes y jurisprudencia. Para eso bastaría con un programa de ordenador. Se le demanda más, mucho más. Que tenga sentido común. Que conozca la realidad social. Que considere las particularidades del asunto. Y que, de forma racional y fundada, conjugue estos factores con la ley aplicable (a veces, atemperada con la equidad -art. 3.2 CC-), la buena o mala fe (de las partes o de sus peticiones -art. 7 CC y 11.1 y .2 LOPJ) y lo actuado en el proceso. Sólo así, de esta forma trabajosa y artesanal, podrá hacer la justicia del caso. Y sí, esa justicia coincidirá en bastantes ocasiones con la mera aplicación formal de la norma. Pero en otras muchas no.
Que bonito suena,pero cuanto dista de la realidad…Que he visto Sentencia que copia y pega la contestación a la demanda,incluyendo jurisprudencia del siglo pasado…Lamentable pero cierto…
Depende también de lo que entienda por justicia. El problema es que es un concepto tan escurridizo … que ni siquiera los propios justiciables lo saben. Haga la prueba, pregúntele a cualquier parte en un juicio que le diga lo que es la justicia y se sorprenderá. Porque lo que en realidad todos buscan es conseguir lo que quieren y que un juez lo bendiga. Que sea justo o no, les importa un rábano.
Saludos
Pues yo prefiero que los jueces no impongan su particular sentido de la Justicia y se limiten a aplicar la ley y sus reglas de juego. Y ya sería bastante con que eso lo hicieran bien, porque se leen tales cosas que pareciera que un buen número de ellos tienen una edición de las leyes que no es la del BOE
Yo desde luego, no pienso elevarme a la altura ni a la erudición de algún miembro del foro, y no es pereza, es incapacidad. Comparto nuevamente del punto a la coma la reflexión de varios de vosotros y desde luego de Igortrek.
A mí, como combatiente en la primera línea de fuego, se me suscitan cuestiones mas prosaicas y es que de la lectura ciertamente pesada de esta Sentencia la cuestión que mas me llama la atención es lo extravagante del voto particular del Sr. Ollero. Ese voto habría quedado muy bien en otros pronunciamientos del T.C. “nemine discrepante” en los que se abordaba el Principio de Igualdad con resultados mas que dudosos. Da la sensación de que el Sr. Ollero tenía ganas de desquitarse al respecto y ha aprovechado la primera ocasión, aunque a mi juicio no fuera la más oportuna ya que obviar sistemáticamente por parte de las distintas instancias el hecho de la incompetencia del órgano administrativo, a pesar de haberse reclamado continuamente por la parte el pronunciamiento , bien merece el amparo solicitado aunque el Sr. Ollero lo niegue.
Su reflexión me parece llamativa, pero digna de mejor causa.
Con ánimo de si no mejorar, al menos no empeorar…
En sede del «GRUPO DE INVESTIGACION SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA» aparece una amplia reflexión de Mariano C. Melero, bajo el título «Derecho e interpretación en Ronald Dworkin». Transcribo uno de los párrafos de la citada reflexión, a fin de que quede en vuestras respectivas mesas, para luego, en su caso, acordar lo pertinente:
«Los abogados y jueces de un caso pueden estar de acuerdo, en el sentido empírico, sobre qué afirman los textos legales
y las decisiones judiciales pasadas respecto a las cuestiones concretas que plantea dicho caso, y sin embargo estar en completo desacuerdo sobre si dichos textos y decisiones agotan las fuentes pertinentes del Derecho. En este caso, los actores directos de la práctica legal discutirán sobre qué es, o qué requiere o permite, realmente el Derecho de su comunidad jurídica para el caso concreto…»
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Me voy a elevar menos aun que Juan Carlos Morcillo. Del voto particular sólo me quedo con la palabra que lo define: pedantería (pedante: dicho de una persona «engreída y que hace inoportuno y vano alarde de erudición, téngala o no en realidad»). Me molesta mucho que un voto particular a una sentencia del Tribunal Constitucional sirva para que un señor pretenda lucirse y ser ingenioso (más todavía me molestaría en la propia sentencia). Para eso están los libros, los períodicos, las conferencias o las tertulias. Me consuela pensar que el Sr.Ollero no es juez, y que quizá por eso le falta esa sensibilidad, esa formación o esa experiencia para entender sin necesidad de teorías lo que es y lo que debe ser una sentencia (y un voto particular).
Una cosa es incluir alguna línea, quizá innecesaria pero ocurrente, que alivie el lento transcurrir de muchas sentencias, y otra muy distinta largar varios párrafos que ni siquiera encubren su finalidad («Permítaseme al respecto la pedantería»). Hay que reconocer que, al menos, ha sido sincero.
Yo creo firmemente que la profesión de juez en España tiene, o debería tener, una componente vocacional muy grande. La de miembro del TC también aunque no haga falta ser juez.
Estamos hablando de una profesión en la que hay que aquilatar desde un nivel jerárquico superior el trabajo de otros con intereses nada coincidentes como fiscales, abogados, procuradores, peritos, etc. cuyo conjunto puede aportar mucha más confusión que claridad. Se tiene que resolver conflictos entre partes tan dispares como, empresas, particulares, organismos públicos e incluso entidades de muy dudosa o extraña catalogación jurídica. Y lo que es peor, hay que moverse dentro de un terreno marcado por una legislación española muy abundante, farragosa y contradictoria.
En estas condiciones pretender aplicar la ley como el operario que sigue un diagrama de flujo desvinculándose de principios morales, equivale a ser tan mediocre como todo el aparato político y, llevado al extremo, acabar siendo sustituido por una máquina. Por el contrario, si hace falta enmendar la plana a los fallos del sistema y además se logra de forma justificada y fundamentada, puede contribuir a mejorar el estado de derecho y producir gran satisfacción profesional.