A raíz de un estupendo comentario del incansable Esteban Umérez en su web/blog, me parece oportuno difundir y comentar la toma de posición por parte de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo ante una pregunta que suele atenazar al abogado que lee estupefacto una sentencia desestimatoria del Juzgado o Sala (Nacional o Territorial) y constata vicios de incongruencia lógica, interna o lesión de derecho fundamental determinante de una posible nulidad de actuaciones. Estos vicios despiertan en su interior el grito de alarma por una posible nulidad de actuaciones que requiere remedio urgente.
Con carácter previo, recordaremos que la nulidad de actuaciones reviste carácter excepcional , según deriva del citado art. 241.1. de la LOPJ: «No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario«. Por tanto, subrayaremos que el incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de los derechos fundamentales solo es posible cuando la resolución «no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario» (art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, LOPJ).
Este carácter excepcional del incidente, unido a la necesidad de preservar la intangibilidad del fallo de la sentencia se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 240.1 de la LOPJ que establece: «La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales».
Y para evitar el abuso de la nulidad de actuaciones se ha dicho contundentemente por el Auto de la Sala contenciosa del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2017 (rec. 2014/2016):
“Por lo tanto, teniendo en cuenta que, como hemos señalado en los Autos de nulidad de actuaciones de 20 de mayo de 2009 (recs. núms. 1932/2006 y 1934/2006), FJ Segundo, y en la Sentencia de 27 de mayo de 2010 (rec. núm. 1698/2008), FJ Segundo, el incidente de nulidad de actuaciones «no es una especie de Recurso de Súplica tendente a pedir la revisión por el órgano sentenciador de la sentencia dictada», que «[l]a legítima discrepancia del recurrente con la sentencia desfavorable no permite convertir este incidente en lo que no es, «[u]na nueva instancia»», y que el incidente de nulidad de actuaciones no es, en este caso, más que una mera reproducción del debate que ya fue objeto del recurso de casación y que concluyó con la Sentencia, en la que se dio repuesta en extenso a las cuestiones ahora nuevamente planteadas.”
Tras este marco de excepcionalidad, y sabiendo que la nulidad de actuaciones es jurídicamente escurridiza, y ante el nuevo régimen casacional, la duda metódica es la siguiente: ¿plantear incidente de nulidad de actuaciones ante la instancia y tras la desestimación plantear el recurso de casación por interés casacional, o plantear directamente el recurso de casación y frente a su inadmisión plantear después la nulidad de actuaciones?. En la segunda opción brotaría otro interrogante: ¿Plantear entonces la nulidad de actuaciones frente al auto de inadmisión del recurso por el Supremo o plantearlo frente a la sentencia dictada por la Sala de instancia?.
Parece un trabalenguas procesal pero es cuestión de la máxima importancia y que ha sido resuelta por el Supremo.
1. Anticiparemos que la respuesta ofrecida por la Sala tercera del Supremo es que debe plantearse el recurso de casación “exploratorio” y tras su inadmisión se produciría el fin de los recursos posibles, lo que abriría la puerta al incidente de nulidad. Ahora sería el momento de promover incidente de nulidad de actuaciones, pero no frente a la providencia de inadmisión del Supremo, sino frente a la sentencia de instancia, pero eso sí, contando el plazo a partir de la notificación del auto de inadmisión.
2. En su día quedó zanjada por el Alto Tribunal la necesidad que comentamos de plantear el complemento de sentencia del art. 215 LEC, como vía idónea y preceptiva para remediar la incongruencia omisiva antes de embarcarse en la casación (¡ojo al dato!). Ahora el Supremo por Auto de la Sala 3ª de 11 de diciembre de 2017 aborda un caso de incongruencia extra petita, mixta o la incongruencia interna, que queda lúcidamente zanjada:
«… entre las características del nuevo recurso de casación se encuentra la del alto margen de apreciación, de que esta Sala dispone para su admisión, en contraste con el sistema, insistimos, cerrado y categórico, que adornaba la regulación precedente. Este cambio legislativo tiene una superlativa importancia a la hora de determinar si se está o no ante una resolución judicial contra la que cabe el recurso extraordinario de casación, pues la clara apertura del recurso de casación a resoluciones que antes lo tenían vedado excluye la inmediata y previa interposición del incidente de nulidad de actuaciones. En la sistemática actual, en contraposición a la anterior, y como principio general, sólo cuando se haya decidido la inadmisión del recurso de casación se podrá afirmar que contra la resolución judicial impugnada no cabe recurso ordinario, ni extraordinario, lo que es claramente novedoso, pues en la regulación precedente la propia resolución dictada definía intrínsecamente su recurribilidad. En consecuencia, a este Tribunal le compete decidir sobre la admisión o inadmisión del recurso de casación. Si el recurso de casación se admite se continuará la tramitación legalmente prevista. Por el contrario, si se inadmite el recurso de casación interpuesto contra la resolución judicial impugnada, es en ese momento, y esto es lo novedoso de la resolución que dictamos, cuando se puede afirmar la imposibilidad de interponer recurso ordinario o extraordinario contra la resolución judicial impugnada. Ello significa que la condición de «inimpugnabilidad» de la resolución de instancia sólo tiene lugar cuando la declaración de inadmisión del recurso de casación por el Tribunal Supremo se produce, no cuando aquélla es dictada. Por ello, en el asunto que decidimos, es esta resolución, la que ahora se dicta, la que abre la posibilidad de interponer el incidente de nulidad de actuaciones, contra la resolución impugnada pues es ahora cuando la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el 5 de abril de 2017, en el recurso contencioso-administrativo 595/2015, no es susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario, que es la condición a que el artículo 241 de la L.O.P.J. supedita la válida interposición del incidente de nulidad de actuaciones”.
O sea, agótese el intento de que sea admitido el recurso de casación y una vez recibido el portazo de inadmisión, arrancará el cómputo de plazos para promover la nulidad de actuaciones de la sentencia de instancia. Si se plantea la nulidad antes de la casación será prematura y lo que resultará extemporáneo será el ulterior recurso de casación. Queda claro, y avisados los navegantes del foro.
3. Con ello, el Supremo se pone en línea con lo que ya alertó mediante el Auto de 21 de Noviembre de 2017 (rec. 1263/2017):
“Por consiguiente, la lesión del derecho fundamental en estos casos, de haberse producido, se habrá causado por la resolución judicial recurrida en casación, pero no por la resolución judicial que inadmite a trámite el recurso de casación preparado.
Al ser esto así, una vez firme la resolución judicial recurrida, al haber sido inadmitido el recurso de casación preparado, la recurrente podría haber promovido el incidente de nulidad de actuaciones contra ella ante la Sala a quo. Esa es una vía plausible, como sugiere el abogado del Estado, para reparar la denunciada lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no lo es en cambio la que aquí se ha intentado.”
4. Confieso que las dudas subsisten en otros supuestos conexos, como cuando concurriendo indicios de fundamento para plantear una nulidad de actuaciones, se dicta un auto por el órgano jurisdiccional de instancia que deniega la preparación, pues aquí cabe pensar que tras ello cabe formular el incidente de nulidad de actuaciones, o si por el contrario cabe pensar que debía plantearse necesariamente el recurso de queja ante el Supremo y tras su desestimación, arrancaría el plazo del incidente de nulidad.
En este particular, considero –aunque sacerdotes tiene la madre jurisprudencia– que habría que considerar agotada la diligencia de posibles recursos y no imponer al litigante un recurso de queja con poca fe en su estimación y sabiendo que vendrá con dos mil euros de costas bajo el brazo. Además el problema lo tendría quizá el abogado que plantee esperanzado el recurso de queja y tras su desestimación, podría tropezarse con el rechazo al incidente de nulidad de actuaciones por extemporáneo. Pero insisto, este es un terreno quebradizo.
Lo cierto es que parece que el Supremo acepta que tras la denegación de preparación, sin necesidad de queja, se acuda a la nulidad de actuaciones en el Auto de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2017 (rec. 51/2016): “Y si ello es así, forzoso será concluir que le resultaba obligado al Ayuntamiento acudir -antes de iniciar un proceso por error judicial- al remedio que el ordenamiento ofrece para reparar la vulneración de los derechos fundamentales, al incidente de nulidad de actuaciones, cuya omisión hace inadmisible la demanda que analizamos por incumplimiento de la exigencia procesal prevista en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .”
En fin, está visto que el novedoso recurso de casación se ofrece como un semillero de problemas (espejo de los propios de la casación autonómica) pero afortunadamente el Supremo va fijando criterios y se va ganando en seguridad jurídica procesal. Y si hay seguridad jurídica, ganamos todos, clientes, abogados y jueces.
NOTA SOCIOCULTURAL.- A falta de oxígeno ante tamaño post sobrecargado, me veo obligado a recomendar la lectura de mi último libro “No somos muebles de Clickea”, como soplo de aire fresco en la atmósfera de vivir y sentirse vivo, sin cadenas procesales. Obra sin derecho y con gusto por la vida, la amistad, la salud y el carpe diem.
Además, como estamos en época navideña, el autor (a quien conozco bien y cumple su palabra, un tal José Ramón Chaves) enviará una dedicatoria personalizada del libro a quien lo compre u orientada a quien le sea regalado, sencillamente solicitándosela a kontencioso@gmail.com
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .
A LA NOTA «SOCIO CULTURAL»
Ya me he leído el libro. Lo voy a volver a leer pero ha provisto de lápiz y rotulador, para, en su caso, subrayar párrafos y/o poner notas al margen. Lo estoy recomendado, tanto que alguien puede pensar que llevo comisión… (es broma).
Dadas las fechas en que nos encontramos y que en determinado lugar del libro JR describe al móvil como «el chupe de los adultos» o «revólver», me dije pues como tanto mi mujer, como mi perrita, como yo, nos pasamos el año aquí solos, pero ahora van a venir hijos, hijas, nietos, yernos, nueras, perritos de algunos de ellos, etc. para las cenas de Nochebuena y Nochevieja y sé que toda la tropa, toda, el que menos tiene, tiene dos móviles, una tablet y subiendo, me dije: pues voy a prohibir el uso de los aparatitos durante las cenas, porque si los utilizan el trio (con vivencias cuasi monacales) vamos a quedar, sino hundidos, si tocados. Total: les dirigí un mensaje al respecto, pero luego, pensé que mi gente ante la prohibición lo iban a tener claro: no venir e íbamos a empezar a recibir excusas: «es que…» «pero ya sabéis que os queremos…» «que iremos otro día…» Entonces me dije: corrige lo de la prohibición o atente a las consecuencias… Y simulé corrección a la prohibición, conforme siguiente tenor literal:
«Puff… por fin, señor, por fin, me he despertado¡ ¡ Joder, estoy sudando ¡ Que mal sueño ¡ Prohibir… estoy loco. Si prohibo los chupes o los revólveres, aquí no viene ni el tato… y hala: sólos la abuelita, la perrita y yo. ¡Total que nadie se dé por aludido¡ ¡ Que he tenido un sueño peor que el de Santa Teresa (una mala noche en una mala posada) ¡¡ Que no hay problema ; que como siempre, family podéis venir con los móviles y hasta con una carraca…¡»
Parece que ha dado resultado, pues – al menos hasta ahora – nadie ha dicho de no venir…
Ponga un premio . Se premiará con algún artilugio electrónico a quién consiga responder antes a la pregunta que sobre algún tema de conversación en la mesa, se formulará al final de la velada. Y luego les regala unos cacos de tres euros
Como en casi todas las ocasiones, un regalo del blog; en este caso, en orden a interpretar la estrategia procesal a seguir a la vista de la nueva regulación del recurso de casación.
¿Estrategia he dicho? Más bien, releyendo la sentencia del Alto Tribunal divulgada por el incansable magistrado Chaves, lo que advierto es que el Tribunal Supremo ha impuesto una línea taxativa inventándose un requisito más si se quiere plantear el incidente de nulidad de actuaciones: siempre -ordena-, siempre hay que formular previamente recurso de casación, aunque sepamos también que siempre -o, bueno, casi siempre (me remito a las estadísticas)-, va a ser inadmitido.
De verdad: ¿la jurisprudencia de la Sala Tercera discurre en favor del derecho a la tutela judicial efectiva? Lo digo porque en este caso ya no vale la excusa del colapso -cierto- en que se hallaba la Sala, ni en la necesidad de armonizar la interpretación de las normas sustantivas; se trata, sencillamente, de imponer un trámite más a un incidente previsto en la LOPJ, imposición cuyo único efecto será, sin duda, desanimar a quienes pensaran interponerlo.
Estimado Mikel,
Creo que el Tribunal Supremo no se inventa nada, simplemente interpreta, y creo que en el sentido correcto, que para interponer un incidente de nulidad de actuaciones hay que «agotar la vía judicial», tal y como prescribe el art. 241.1 de la LOPJ, esto es: «(…) siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario». Y el actual recurso de casación es un recurso ordinario, por muy extraordinaria que sea su admisión por el alto tribunal.
Y por otro lado, y también por muy extraordinaria que sea la admisión y, en su caso, estimación del recurso por el alto tribunal, siempre será preferible esta vía por los siguientes motivos: si el Tribunal Supremo inadmite siempre nos dirá porqué lo hace; y si desestima, también nos dirá porqué desestima. Y siempre nos quedará expedita la vía del incidente de nulidad de actuaciones.
En todo caso, y por experiencia personal, por muy escasas que sean las admisiones y estimaciones del Tribunal Supremo, siempre serán superiores a las estimaciones de los incidentes de nulidad de actuaciones. Y ello a pesar de que, tal y como se destaca en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007 (que modifica la LOPJ en este asunto), se ha ampliado el objeto del incidente de nulidad, permitiendo que se pueda denunciar, a través del mismo, no sólo los defectos de forma causantes de indefensión o los vicios de incongruencia, sino la vulneración de cualquier derecho fundamental del art. 53.2 CE. Literalmente, dicha Exposición de Motivos expresa lo siguiente:
“De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.”
Sin embargo lo más habitual es que la Sala de instancia desestime el incidente; y lo más grave, sin ninguna motivación.
Gracias, una vez más, al magistrado Chaves por su excelso blog.
Estimado XIP:
Conforme con tu amable matización: el TS no inventa, en efecto; interpreta. Pero -a mi entender- lo hace en este caso en sentido opuesto a la exposición de motivos de la modificación del LOPJ que, con todo rigor, citas, porque en la práctica impide que los tribunales ordinarios sean los primeros garantes de los derechos fundamentales.
En mi experiencia profesional, creo haber vivido media docena de casos en que formulé, o me formularon, el incidente de nulidad de actuaciones, y fue admitido -y, además, estimado- en la mitad de ellos. Ese porcentaje es muy superior al de la actual admisión de la casación.
Te pondré un ejemplo para explicarme: recurrí una resolución municipal ante el Juzgado por varios motivos, desestimándoseme mi recurso, sin imposición de costas; recurrí en apelación entre otras cosas porque uno de los motivos (caducidad) no había sido analizado por el Juzgado, y la Sala estimó parcialmente mi recurso, analizó también ese motivo y lo desestimó. Como hubo estimación parcial, no se me impusieron las costas del recurso, pero sí las de la instancia. Formulé incidente de nulidad, al no caber la reformatio in peius (el Juzgado no me había impuesto costas en la instancia y la Sala, sí) y la Sala lo estimó y dictó nueva sentencia sin imposición de costas. Pues bien: si hubiera tenido que acudir ante el TS en casación, es evidente que nunca hubiera interpuesto el incidente, porque la salsa (preparación del recurso, honorarios del procurador ante la Sala y en Madrid) hubiera sido más que la perdiz.
Creo, en síntesis, que la STS objeto de nuestros comentarios se ha cargado en la práctica el incidente de nulidad de actuaciones en vía contencioso-administrativa.
En un tema relevante como es la nulidad de actuaciones, relacionado con el recurso de casación, debo reconocer que este artículo es muy ilustrativo, que abre los ojos a los juristas, cual es el caso de los abogado. Por ello doy las gracias a J.R.Chaves. .
Hola compañeros , por si alguna vez se os ha planteado ¿puedo instar nulidad de actuaciones por DO del letrado de la Admon. de Justicia contra la que no cabe recurso, admitiendo un Recurso de Apelación en el que se aporta de forma extemporánea pericial ?
Hola Teresa,
Creo que lo que procede en este caso es que en tu escrito de oposición al recurso de apelación pongas de manifiesto la extemporaneidad de ese documento. Es a la Sala, no al letrado de la Admón. de Justicia, a quien compete esa decisión sobre admisión y valoración de la prueba. Y si la adversa no la aportó, o no propuso su práctica en la instancia, lo más normal es que la Sala la devuelva al recurrrente. Un saludo.
Muchas gracias por tu ayuda XIP, es exactamente lo que hecho, pero tenía la duda, soy nueva en este Area del Derecho y estoy admirada con la «soltura» del Ayto. para manejar el proceso a su antojo!
Clarificador y útil comentario sobre el novísimo Recurso de Casación y la nulidad de actuaciones para los prácticos del Derecho que tenemos relación con el Derecho Administrativo por consecuencia de nuestra dedicación al Derecho de Extranjería.
Doy las gracias al autor, a quén comunico que procedo a compartir el comentario con mis compañeros, con cita de su procedencia.
Un saludo:
H. Granero.
Estimado Jose Ramón:
Gracias por la utilísima Sentencia.
Esto es, una vez mas, ( y ya van mas de 30 años) el día de la marmota. Por un lado un legislador que dedica cero segundos a pensar en los problemas que provoca dándose por satisfecho con los que cree que resuelve.
Por otro lado un Tribunal Supremo al que no le queda mas remedio que hacer cestos con los mimbres que le dan y además evitar que sean muchos los agujeros.
El resultado: una doble regulación (legal por un lado , jurisprudencial por el otro) que consigue volver locos a tirios y a troyanos.
Dentro de unos años vuelta a empezar. Otro grupo de ínclitos legisladores nos solucionaran los problemas generados por esta reforma y generarán otros aún mayores.
En todo caso, la razonable duda que planteas en el punto 4 de tu post, encierra un problema que tu mismo anticipas al citar el artículo 241.1 LOPJ “…siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario …”. Y, si cabe el de queja ante el Supremo ¿Quién se arriesga a plantear la nulidad anticipadamente frente a lo que expresamente dice la Ley?. Ufff.
La interpretación que haces (repito) me parece más que razonable y sería la deseable para evitar trámites innecesarios, absurdos y costosos, pero como también has dicho doctores tiene la jurisprudencia. Veremos por donde se descuelgan. Al menos me cabe la esperanza de que en cuanto lo hagan aparecerá de nuevo Jose Ramón Chaves (inasequible al desaliento) y nos lo contará, ya masticadito, y listo para consumir.
Muchas gracias de nuevo por tu impagable labor divulgativa.
A la actual redacción del incidente de nulidad de actuaciones, como
remedio para reparar vulneraciones de derechos fundamentales, cabe
atribuirle una significación de tomadura de pelo, pues aboca
arbitrariamente al justiciable, en prácticamente todas las ocasiones, a
presentar el posterior recurso de forma prematura o extemporánea, pero nunca
en plazo:
http://libreriabosch.com/media/public/doc/Garcia_Pons_Resumen_Intro.pdf
Ayyy si este comentario fuese de hace un año, esa misma duda acerca del orden de interposición entre nulidad de actuaciones y casación y posterior amparo no era tan claro, eso de interponer casacion «por si acaso» y ante su inadmision «retroceder» a la instancia para la nulidad previa al amparo no me pareció muy clara, lo hice al revés y «zasca», inadmisión nuludad, extemporaneidad casación y pérdida posibilidad amparo, menudo bofetón pero de todo se aprende, guardaré esta «chuleta»
Vaya se ha perdido toda la entrada, sobre este caso mío…
Había estado escribiendo durante 30 minutos, antes de perderse la entrada en el mundo de Internet después de hacer clcik en Publicar comentario (la mala suerte me persigue desde que una ex- me puso 100 velas negras, o algo así; normal no es), como sucede siempre que no redacto en MS Word y luego lo corto y pego a la entrada.
El asunto del Auto de 21 de Noviembre de 2017 comentado era un caso mío, de un cliente y lo había estado comentando a estas horas de la noche, desde mi particular y personal punto de vista, antes de salir mañana de viaje por navidad.
Sigo en realidad en estado de shock sobre el fondo del asunto, y lamentablemente, tengo que reconocer que debo ser muy sensible y aún no me acostumbro a ciertas cosas a pesar de tener ya 52 años.
Bueno a ver si desde el PC de mi familia puedo entrar y volver a escribir lo que quería compartir.
Demanda ante el TSJC perdida y costas… No resuelve ni el 10 % de lo planteado el 90 % restante son vulneraciones de DDFF por parte del demandado.
Complemento de sentencia, desestimado y más costas, Recurso de Casación inadmitido y suma 2.000 e. más de costas y ya vamos por 4.000 €…. Ahora nulidad y … Más costas .. después TC …. EU…
¿Y estos es tutela judicial efectiva? Anda ya!!
Mil gracias por tu blog.
Un humilde abogado sevillano.
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