La reciente Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2018 (rec.1190/2017) sale al paso de la constante tentación de algunas administraciones, normalmente autonómicas, que pactan o establecen jornadas laborales de duración inferior a la fijada con carácter de generalidad por el Estado.
Para ello, algunas administraciones ( o mas bien los gobernantes de turno de algunas de ellas), suelen invocar la potestad de organización, la eficacia administrativa, la fuerza de los pactos sindicales o, como el caso zanjado, el amparo normativo de la regulación básica de artículos 47 y 51 del EBEP y del TREBEP que a juicio del Gobierno autonómico prevalecerían sobre la regulación anterior establecida por la ley 2/2012 anual de presupuestos del Estado.
No se trataba de una cuestión trivial ni bizantina puesto que la regulación del art.47 del EBEP era ciertamente equívoca al disponer «Las Administraciones Públicas establecerán la jornada general y las especiales de trabajo de sus funcionarios públicos.«. Tales términos parecen encerrar una habilitación incondicionada para que cada administración fije las jornadas de sus respectivos empleados.
Pues bien, esta sentencia dictada en interés casacional, con apoyo en la doctrina constitucional, sienta con firmeza, algo que traducimos en román paladino como «a igual empleo público con cargo al erario público, igual duración de jornada». Veamos.
1.En el caso concreto, se impugnaba el Decreto dictado por el Gobierno Vasco que fijaba para su personal funcionario, laboral y estatutario, una jornada de 35 horas semanales que resultaba inferior a la de treinta y siete horas y media semanales que establece la disposición final 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio .
La cuestión de interés casacional para su resolución por la Sala contencioso-administrativa del Supremo, consistía en:
Si puede una Administración Pública -como ha hecho el Gobierno Vasco a través del Decreto de su Departamento de Administración Pública y Justicia 12/2016, de 2 de febrero- establecer libremente una jornada de trabajo anual para los empleados públicos a su servicio por así permitirlo los artículos 47 y 51 EBEP /TREBEP o si, por el contrario, dicho establecimiento está condicionado por los límites establecidos en la disposición final septuagésimo primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, que deberían respetarse en todo caso por las Administraciones Públicas.
El Supremo parte de recordar las competencias estatales sobre la materia:
Los anteriores criterios son plenamente aplicables al presente supuesto. Siendo una regulación que tiene por objeto fijar la jornada de trabajo, guarda directa relación con los derechos del personal al servicio del sector público ( arts. 47 y 51 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público), así como con sus deberes (art. 54.2). Así pues, de modo similar al caso de la STC 156/2015 , esta regulación encuentra fundamento en la competencia estatal reconocida en los arts. 149.1.18 y 149.1.7 CE , en relación, respectivamente, con los funcionarios y el personal laboral al servicio del sector público. Estos son los títulos que resultan aplicables por ser más específicos que el que, con carácter más genérico, recoge el art. 149.1.13 CE ( STC 84/2016, de 28 de abril , FJ 5, con cita de otras, allí en relación al ámbito material de la educación). En relación con ello, la norma que examinamos viene a modular el marco derivado de los arts. 47 y 51 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (reproducidos ahora en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), de tal forma que la libertad que esos preceptos otorgan a las Administraciones públicas para establecer la jornada de trabajo de su personal se ejerce ahora en el contorno predeterminado por la norma impugnada, al fijar ésta una jornada mínima.
En consecuencia, el Supremo concluye en la vigencia del límite establecido por la ley de presupuestos para 2013 sin que el EBEP ( nacido en 2007 y refundido en el 2015) lo haya derogado, desplazado o recortado:
Procede, en consecuencia, por las razones expuestas y las que se contienen en el anterior fundamento jurídico, esto es, la conclusión de que la DA 71ª de la Ley 2/2012 viene a modular el marco derivado de los arts. 47 y 51 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público, reproducidos ahora en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, cuya tarea de refundición en absoluto abarcaba a la Ley 2/2012 de 29 de junio. Procede rechazar, por tanto, que la citada disposición adicional haya sido objeto de derogación tácita por la publicación del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, ni que ésta última norma permita el desplazamiento de la DA 71ª de la Ley 2/2012 de 29 de junio , en materia de jornada mínima de trabajo en el Sector Público
En suma, que pese a la aparente habilitación del Estatuto Básico del Empleado Público (2007 y refundido en 2015) para que las administraciones públicas concreten la jornada de sus funcionarios, lo cierto es que sigue firme la barrera de la jornada mínima fijada por el Estado, bien a través de su normativa básica sustantiva o bien a través de preceptos de leyes anuales de presupuestos que revistan carácter básico y vinculados a la finalidad de limitar el gasto público. Nótese la sutileza con que el Supremo resuelve el conflicto entre la norma general básica y la ley presupuestaria, disponiendo que ésta «modula» aquélla sin precisar la «derogación expresa».
Por consiguiente el único espacio disponible para regular la jornada por cada administración sería el relativo a su posible incremento o su redistribución sobre cuando y cómo, pero no cuántas horas.
Y así queda fijado de forma clara e inequívoca el marco jurídico de la jornada de los empleados públicos y la frontera, non plus ultra, tanto para las negociaciones sindicales como para las promesas de gobiernos electos.
Otras cosa es el plano de la eficacia en que por la vía de hecho puede darse la patología de la gestión de recursos humanos para burlar tal exigencia, relativa al relajo en el control horario o bien que no se reaccione con la minoración de la nómina o medidas disciplinarias ante el incumplimiento, o incluso la patología de que existan regulaciones de jornadas inferiores que no sean impugnadas y gocen de los vientos de la impunidad. Eso sin descartar la imaginativa y fraudulenta regulación de permisos o servicios que computen como jornada efectiva para obtener una jornada minorada. Pero insisto, este es el plano de la eficacia y no de la legalidad.
Lo importante ahora es que las reglas del juego han quedado fijadas por doctrina casacional del máximo rango y con anclaje en la jurisprudencia del constitucional en esta Sentencia de 29 de Enero de 2018.
Efectivamente,en este caso, la realidad es una cosa y la legalidad que la regula,otra…
Desde el momento en que en algunas Administraciones(espero que no sea en todas) Técnicos y Jef@s de Servicio,pueden fichar desde casa…que más da que se impongan 35 o 37.5…??
Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .
Seguramente algún compañero de este extraordinario blog no estará de acuerdo con lo que voy a indicar.
Me parece bien, no puede existir diferencias por el simple hecho de trabajar en una o otra Administración.
Creo que las jornada debería ser igual que la que indica el Estatuto de los trabajadores, ya se produce, a través del complemento especifico, un discriminación salarial importante, manera de controlar voluntades… Recordemos lo que ocurre con los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, y la deferencia salarial bestial a pesar de realizar el mismo o más trabajo.
Lo vergonzoso es que participen en esta farsa los sindicatos, deberían tratar a todos los trabajadores de la misma manera, con independencia del empleador (público o privado).
Es urgente coger «el toro por los cuernos», el legislador debe crear una normativa laboral igual para todo los trabajadores, con independencia de quien sea el empleador y determinar que los problemas se resuelvan en la jurisdicción social.
Y lo dice una persona que ha sido funcionario durante 25 años, creo que los funcionarios, a veces, se quejan de vicio, nos es suficiente tener trabajo fijo de por vida?.
Pido perdón si mi comentario hiere a alguien.
Un saludo.
… Y un sueldo FIJO. Lleva siendo fijo más de 10 años (ah, no, que bajó).
De todos modos es un tema político…. y se aproximan elecciones.
Apreciado compañero,
La diferencia salarial bestial a la que aludes entre los distintos cuerpos de las fuerzas de seguridad igual guarda relación con que unos se jubilan a los 55 mientras otros lo hacen a la edad «ordinaria», o al hecho que unos disfrutan de transporte gratuito, vivienda, … ¿o es que solo «valoramos» el líquido que figura en los recibos de salario?
Que conste que no pertenezco a ningún cuerpo de seguridad, pero me parece, con el debido respeto, que muchas veces ponemos el foco en un aspecto concreto sin valorar el conjunto. En este sentido, podemos hacer que «oficialmente» todo el mundo tenga la misma jornada, pero eso no tiene porqué igualar en modo alguno la relación, así que me parece que la interposición misma del recurso no obedece a la voluntad de equiparar las relaciones de los trabajadores públicos sino a otras bien distintas, puesto que además a efectos prácticos carece de trascendencia alguna (todos sabemos que la práctica hace que al final la jornada sea la que la Administración en cuestión desee).
Saludos,
Pues bastante de acuerdo. Alguna diferencia deberá tener siempre la normativa, por ejemplo dada la propiedad de la plaza y la independencia que ello confiere al funcionario (yo no lo soy, pero me parece clave en una sociedad democrática). Pero no sería ninguna tontería que las cuestiones más básicas de jornada etc… fueran iguales. Con todo, lo que me parece más importante es que independientemente del vínculo todas esas cuestiones se suscitaran en el juzgado de lo social, tanto para laborales como para funcionarios y estatutarios. Los juzgados de lo contencioso, en estas materias, son como una tercera instancia de la misma administración, ayudados por un procedimiento ventajista para la misma, que al final a mi juicio barre casi siempre para el mismo lado.
En fin, gracias una vez más, JR
Varias son las cuestiones que surgen en este tema tan polémico.
Para empezar sí podría existir una razón de justicia e igualdad para equiparar la jornada semanal máxima de los empleados públicos y los de la empresa privada. Asi estos últimos no verían su situación con la lógica percepción de agravio comparativo. En lo que no puedo estar de acuerdo con el señor López es que dicha jornada sea la establecida en el E.T. o sea 40 horas con un descanso semanal de día y medio, sin olvidarme de los trabajos con jornadas especiales. Dada la endémica situación de desempleo de España es necesario hacer un mayor reparto del trabajo y una posibilidad es la muy discutida y criticada jornada de las 35 horas con sus ventajas e inconvenientes, a los que no voy a referirme por razón de brevedad.
Otra cosa muy distinta es lo que la Constitución y las leyes establecen en relación a quién tiene la potestad para fijar cuál ha de ser la jornada de los empleados públicos, lo cual ya ha quedado muy claro por esta sentencia del T.S. y otras de éste y del T.C. (recuérdese la que este Alto Tribunal dio ante la cuestión de inconstitucionalidad del gobierno central en relación al decreto de la Junta de Andalucía).
Ahora bien no se puede negar que en la ley de 2012 se estableció la jornada de 37,50 horas como una medida temporal para luchar contra la crisis económica en la idea de que con aquélla se reducían costes y por ende se ahorraba dinero público (aunque como dice Mota: «Las gallinas que entran por las que salen», o como dice mi madre: «Lo que no se va en lagrimas, se va en suspiros»). Y hay quienes siempre han argumentado, y acertadamente en mi modesta opinión, que esa medida de ahorro con la aminoraciòn de las plantillas contrariamente ha conllevado más gastos.
Para terminar, sospecho que muchos ayuntamientos de España han acordado bajo cuerda la jornada de 35 horas contra la decisión del Gobierno Central, y estoy más que seguro en que se está haciendo la vista gorda o silenciando este incumplimiento de la ley por parte del mismo gobierno puesto que se armaria una muy gorda si se destapa este asunto, y después de todo es mejor que tu mano derecha no sepa lo que hace la izquierda.
Y que nadie quiera culpar a los sindicatos en este asunto (y en otros) porque hay una connivencia de todas las partes implicadas.
Considerar el trabajo y la riqueza como una magnitud finita que debe ser repartida es un grave error económico. La diferencia principal entre el sistema económico tradicional durante milenios (Agricultura y ganadería) y el moderno que se inició en el S.XIX con la revolución industrial es precisamente esa, que el trabajo y la economía no son limitados como la tierra y sus recursos. Y eso no es así, como la experiencia ha demostrado en repetidas ocasiones. Repartir trabajo y riqueza es repartir miseria y se acaba cuando se ha repartido y todos son igual de pobres otra vez; lo que procede es fomentar las condiciones para que se pueda crear mas de lo uno y de lo otro. Saludos.
Muchos ayuntamientos y diputaciones hacen 35 horas efectivas, pactadas con los sindicatos, algunos pactos que se han hecho pasan por realizar 30 minutos diarios de formación fuera del trabajo y cuentan como tiempo para llegar a las 37,5 horas. Y con la bendición de los responsables politicos y sindicales.
Los políticos se empeñan en aprobar 35 horas semanales normalmente para calmar a los sindicatos. Tras tantas sentencias sobre la materia, tal vez fuera hora de que conociese del asunto alguna otra jurisdicción. Todos conocemos diputaciones y ayuntamientos grandes que lo están haciendo, unas con acuerdos (no impugnados) y otras por la fuerza de los hechos.
Me recuerda una reciente viñeta de Sansón, aunque era a cuenta del TC, y de otro asunto más mediático, que también en este tema se las trae:
http://blogs.elnortedecastilla.es/rafavega/2018/01/30/sanson-2148/
La digitalización de la Justicia…
No obstante y a efectos constitucionales, me pregunto si todo esto forma parte de lo que los legisladores de la Constitución pensaban como legislación básica. Parece que ahora no queda nada no básico para legislar.
Muy cierto, Mariona. Si no lo has hecho ya, léete por ejemplo el voto particular de Adela Asua (con orgullo digo que fue mi profesora en la uni de Deusto, hace ya muchos años) y Fernando Valdes al recurso de inconstitucionalidad 7722/2010 (el caso de los toros en Cataluña). Da auténtico miedo que una magistrada del constitucional sin sesgo político escriba, negro sobre blanco cosas como las siguientes:
«…..preocupante línea jurisprudencial…….que adopta como noción de inconstitucionalidad una difusa idea de menoscabo competencial que aplica a normas autonómicas que cuentan con un amparo competencial inequívoco……………..Con ello se redefine la noción de inconstitucionalidad y el juicio de constitucionalidad se desliza por una pendiente peligrosa».
En fin, cómo añoro aquel TC de Ruiz Vadillo y compañía………….
La Junta de Andalucía mantiene ‘de facto’ las 35 horas por semanda «de presencia», computando 2,5 horas semanales adicionales de «teletrabajo». Las sentencias se eluden sin mayor problema. Todo son formas. Nadie valora lo importante: qué se hace durante las 35 ó 37,5 horas de presencia…
Parece que otra vez ponemos el foco en los funcionarios, no basta que utilizando la relación estatutaria se rebaje y se congele el sueldo, nos quiten pagas extraordinarias o se incremente la jornada laboral sin poder rechistar,
En cuanto tocamos el tema se levantan voces clamando sobre la permanencia en el empleo público y parece que queramos vovler a épocas pasadas, promoviendo el pluriempleo, jornadas maratonianas pero esacasamente productivas y sueldos miserables (a excepción de los niveles de confianza, 28 hasta el cielo).
Primero audaces interpretadores consideraron que desde el nivel 24 podian calificar el puesto de trabajo como de “libre designación”, luego Zapatero rebajó el 5% ( el 7,5% para el grupo A1) y la reducción de las pagas extras que sigue vigente, después Rajoy nos congeló, quitó una paga extra, modificó al alza la jornada laboral y eliminó dias de premio por antigüedad y AAPP. Luego, utilizando la hábil estratagema de traspasar a otros la responsabilidad, volvió a modificar el EBEP condicionando a la voluntad de cada administración la devolución de lo quitado. Muchas administraciones aprovechando el condicional todavía no han abonado alguna paga extra desde el 2012 y no han pactado los canosos.
Olvidamos que a cambio de evitar incrementos salariales se acordó rebaja de jornada y más días de AAPP ya hace muchos años.
Parece que confundimos presencia con productividad, y como siempre es efectivo electoralmente atacar a los funcioanarios, volvemos a la carga. Hay que trabajar 37,5 horas semanales, sin estudiar un cómputo anual, pero con un sistema tayloriano que nos muestra gente adorando el reloj mientras esperan la hora de fichar.
Muchos funcionarios trabajamos más de 37,5 horas y en cambio esa circunstancia no se contempla, muchos estudiamos, redactamos resoluciones o algunos Sentencias desde casa, en fines de semana, por las tardes o noches, o en el despacho superando con creces esa jornada sacrosanta, por mera responsabilidad y sin recibir nada a cambio.
El EBEP apuntó la teoria de la evaluación del desempeño y parece que a nadie interesa, del mismo modo que a nadie interesa las nuevas formas de trabajo como el homeworking, antiguas en el resto del munso.
Por último no olvidemos que el cuerpo de funcionarios debe o debería garantizar la estabilidad de la administración, la honestidad de su funcionamiento y la legalidad de sus actos y éste es el principal ataque que estamos sufriendo, y el asalto final que preparan con estas escaramuzas.
Como funcionario me siento horrorizado ante estos ataques y la capacidad de opinión de los futuros perjudicados por el desmantelamiento de la función pública.
La jornada minima, supuso un aumento de 35 horas a 37,30 semanal, curiosamente a funcionares con jornada de 37,30 semanales que cumplían el mínimo , automáticamente le incrementaron jornada a 40 horas semanales . Podían las administraciones ¿ no haber aumentar la jornada a 40 horas? Si rebajaran el horario a 37,30 horas ,¿incumplirían alguna norma las administraciones? . Recuerdos subidas salariales exclusivamente a personal con 35 horas de jornada , que no supusieron aumento a empleados públicos o funcionarios que tenían jornada de 37, 30 . Gracias por iluminar este complejo sistema juridico