He leído con suma atención la tesis sobre la interpretación restrictiva del art. 68.4 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común, que plantea de forma razonada, rigurosa y convincente el abogado y cybernauta Diego Gómez, en su estupendo blog, y además lo hace bajo la siempre loable perspectiva del interés ciudadano.
Sin embargo, no puedo menos de mantener una sana discrepancia sobre esa posición.
Para centrar el tema, el citado art. 68.4 se ocupa de la calificada de «subsanación electrónica», esto es, qué hay que hacer para subsanar las solicitudes presentadas por alguno de los obligados a relacionarse electrónicamente con las AAPP que no presentan telemáticamente las mismas y la eficacia de la subsanación. El artículo dice así:
«4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación».
El inciso final es el que rechaza Diego, relativo a que se considere como fecha de la solicitud la de la subsanación. Considera Diego que el procedimiento administrativo es una garantía para el ciudadano, que se impone el antiformalismo y que proceder así hace de peor condición la presentación extemporánea que la actuación que convalida un acto anulable, que es retroactiva. Solo puedo remitirme a la lectura de sus extensos y admirables argumentos en que postula una interpretación restrictiva del inciso final que conduzca a entender que lo subsanado electrónicamente tiene efecto retroactivo.
Por mi parte me limitaré a exponer mi opinión discrepante…
El art.68.4 es tajante, claro e imperativo. «Se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación».
Por tanto creo que no hay espacio para interpretar lo que está claro e inequívoco. No caben interpretaciones contra legem. La interpretación antiformalista, pro actione o pro administrado, solo juegan dentro del margen de flexibilidad de la Ley. Podremos ser imaginativos para interpretar textos legales pero no para forzar y retorcer su letra para que «donde dije Diego, dije digo» ( y lo de Diego es un amable guiño para Diego Gómez). Si no nos gusta la clara voluntad legal pues tendremos que esperar un cambio de criterio expreso del legislador o una sentencia del Constitucional declarando su inconstitucionalidad.
Sin embargo, creo que la Ley sigue un criterio lógico y razonable.
El supuesto del art.68.4 de la Ley 39/2015 se refiere a los casos de los artículos 14.2 y 14.3, o sea, supuestos de personas que están obligadas por Ley a comunicarse electrónicamente (personas jurídicas, empleados públicos, etc), y además que tienen obligación de saberlo, de manera que si a sabiendas ( o por negligencia, y recordemos que «la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento») presentan su solicitud de forma «presencial» no pueden beneficiarse de su torpeza para obtener el valioso regalo de un aplazamiento de plazo hasta que lo subsanen. O sea, un beneficio del que no han disfrutado los que sí han presentado electrónicamente en tiempo su solicitud.
Imaginemos algunos supuestos que a mi juicio explican el tenor y voluntad legal:
- Basta imaginar un procedimiento de acreditación de requisitos, o en que debe presentarse una Memoria o trabajo; unos correrán para cumplir el plazo electrónico y otros presentarán una solicitud electrónica sin aportar Memoria alguna y estos disfrutarán de una prórroga.
- O un procedimiento competitivo, no tanto porque la prioridad en solicitar la subvención determine su obtención, sino un sencillo procedimiento competitivo de concurso de provisión de puestos de trabajo o convocatoria de becas, etc. La igualdad de fecha de preclusión de méritos se impone. Mismas reglas para todos.
- O imaginemos un procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial que desean plantear dos siniestrados que iban en moto al caer en un socavón en la vía pública. Uno de ellos hace los deberes y acopio de pruebas y documentación y la aporta el último día del año de plazo para reclamar, y el otro, ese último día del año solamente formula la reclamación y no aporta nada de nada; aunque no es un procedimiento competitivo, este último ha disfrutado de las oportunidades y estrategias que autoriza una prórroga del plazo, que se extenderá hasta la subsanación.
- También debemos tener en cuenta no solo el interés del particular sino el interés objetivo de la administración en que los plazos se cumplan porque los procedimientos tienen que terminarse en plazo por razones objetivas de gestión pública: presupuestarias, cumplir objetivos, unificar criterios, aplicación de la misma norma al mismo caso,etc. Pues bien, importa que si hay un plazo se cumpla en los términos predeterminados, y no que quede la administración y sus funcionarios a expensas de plazos «asimétricos» derivados de la mayor o menor diligencia del particular. Si se me permite la licencia, la administración es un padre que quiere a sus hijos sentados a comer a la misma hora, sin que cada uno se siente cuando le plazca.
En resumidas cuentas, toda subsanación presupone un error del interesado, y debe brindarse la misma y tiene juego y utilidad cuando se subsana «dentro del plazo» (Por ejemplo, la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial se solicita a los seis meses y la subsanación tiene lugar dentro del séptimo mes, esto es, dentro del año de plazo máximo), pero a donde no alcanza ni debe alcanzar la subsanación es a reabrir un plazo material de acreditación del derecho, ni a ofrecer una situación de ventaja en procedimientos competitivos ni a convertir un plazo formal uniforme y predeterminado en un plazo flexible y a la carta.
Por eso creo que el art.68.4 de la Ley 39/2015 cobra sentido en su literalidad y voluntad.
Ahí queda mi opinión o voto particular, solamente para enriquecer el debate, aunque lamento discrepar de Diego en este puntual caso, pese a que en muchos otros me lleva la delantera.
P.D. Con posterioridad a este post, Diego ha publicado esta razonada réplica en que se reafirma en su tesis, lo que yo respeto tanto por su rigor como por su autor, pero lamentablemente sigo sin compartir, tal y como expuse anteriormente.
Primero, porque la aplicación plena de dicho precepto el 2 de Octubre de 2018 supone cambiarnos la mentalidad e inercias del viejo modelo. A partir de entonces el formato de comunicación, relación o solicitud de personas jurídicas, funcionarios y otros colectivos reglamentariamente determinados será electrónico; ya no existirá el presencial. Olvidemos el papel. El art.68.4 de la Ley 39/2015 sencillamente brinda la posibilidad a quien la presenta por «cauce jurídicamente imposible»( y prohibido, porque estaban obligados a lo electrónico), que sea informado de su error y que pueda volver a presentarlo en forma electrónica, pero lógicamente con efectos de este segundo intento. Y ello porque todos los precedentes de subsanación de la vieja Ley 1958 y 1992 y procedimientos administrativos, y toda la jurisprudencia antiformalista citada por Diego, se apoyaban en la existencia de un primer escrito o solicitud en forma «idónea» y en plazo (aunque incompleto), como condición para conceder esa posibilidad de subsanar con efectos retroactivos. Pero a partir de 2 de Octubre de 2018 ese primer escrito presentado presencialmente -por escrito- por esos «sujetos obligados» es igual que si lo hubiese solicitado oralmente, por teléfono, por whatsapp, cantando o con un post-it. En estos casos la solución es la misma que bajo la vieja regulación cuando no existía un primer escrito incompleto en forma, cuando finalmente se presentaba en forma forma escrita, los efectos ser jamás eran retroactivos a la fecha de comunicación oral, telefónica o post-it. No, el funcionario de turno que escuchaba la solicitud oral («Quería una licencia», etc) informaba telefónica o directamente que «lo presentase por escrito» y entonces sería cuando surtiría efectos.
O sea, que no ha cambiado nada en cuanto al principio de antiformalismo con el art.68.4. Sencillamente que debemos cambiar el chip: la presentación por escrito cuando se está obligado a comunicarse electrónicamente es ineficaz ( un acto torpe del legalmente obligado y del que no puede beneficiarse) y el único efecto es que la administración brinda esa posibilidad de subsanar el cauce pero no de retrotraer los efectos.
Y Segundo, tal y como expuse en twitter, las leyes podemos retorcerlas y siempre habrá un principio para oponer a cualquier precepto, y se puede gritar protestando, pero los decibelios ni las derogan ni las inconstitucionalizan.
Por mi parte, esto queda en trámite de visto para sentencia ( y me he jugado una tortilla en Betanzos con Diego). Y los que me conocen saben que soy un gran defensor de la equidad en la aplicación de las leyes y con gran imaginación para interpretarlas si están en juego valores superiores, pero no soy un «legislador» ni mucho menos salto con pértiga los confines claros de la Ley.
Antes de nada quisiera agradecer a los dos ponentes por su elegancia, juego limpio y rigor argumental. Ambos, a pesar de defender posturas encontradas, han sido persuasivos y convincentes. Mi postura, sin embargo, es ecléctica. Pues creo que cabe un planteamiento intermedio. Que paso de exponer.
1. la interpretación del 68.4 de la Ley 39/2015 no puede hacerse de forma aislada del resto de apartados del art. 68 (“subsanación y mejora de la solicitud”) sino de forma conjunta, coordinada e integrada y atendiendo a la lógica, espíritu y finalidad de los mismos.
2. disponen los apartados 1. y 2. del art. 68 que la solicitud inicial del interesado es susceptible de subsanación. Es decir, que es la condición de interesado (arts. 3 y 4), y no la forma que tenga éste de comunicarse con la Administración (art. 14.2 y .3 Ley 39/2015), la que determina esa posibilidad de subsanación. La cual, además, se encuentra reforzada por estar en el momento primigenio de acceso al procedimiento, por el principio pro accione (art. 24 CE) y/o por la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el óbice cometido y los fines que preserva y los intereses que se sacrifican.
3. el requerimiento “temporáneo” de subsanación de deficiencias -con advertencia al interesado de tenerle por desistido caso de no proceder a la subsanación en el plazo que se le indica- es una obligación para la Administración (art. 68.1 y 68.2). Las consecuencias de su incumplimiento no pueden ser otras que la imposibilidad de inadmitir la solicitud —que, de producirse, sería un acto de trámite cualificado, recurrible autónomamente por impedir la continuación del procedimiento (STS de 11 de julio de 2002) —, la imposibilidad de desestimarla en cuanto al fondo (STS de 11 de abril de 1997) y la anulación del acto que la acuerda (STS de 12 de julio de 2004);
4. hecho uso del trámite de subsanación y, por tanto, enmendado el defecto de que adolecía la solicitud dentro del término conferido, surge para la Administración un nuevo deber, el de tomar en consideración tal actuación del interesado y retrotraer los efectos de dicha subsanación a la fecha de presentación de la solicitud;
5. el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado a favor de la subsanación de solicitudes presentadas en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva (SSTS de 4 de febrero de 2003, 3 de noviembre de 2004 y 7 de septiembre de 2004), a pesar de que no se inician a instancia del interesado y se rigen por las bases de la convocatoria. Lo que viene a confirmar el tenor del art. 68.2 Ley 39/2015. El problema de estos casos será: a) determinar cuándo estamos ante una deficiencia formal y subsanable y cuándo ante una deficiencia sustantiva e insubsanable, lo que habrá que analizar caso por caso; b) dar un plazo máximo de subsanación que se ajuste a los días que resten -desde la fecha de presentación de la solicitud -hasta la fecha tope de presentación fijada por la convocatoria;
6. la eventual demora de la Administración en el cumplimiento de su obligación de comunicar el requerimiento de subsanación nunca podrá perjudicar al interesado, independientemente de que tenga o no la obligación de utilizar medios electrónicos;
7. en el caso del art. 68.4 Ley 39/2015 la Administración debe comunicar al “interesado” la irregularidad cometida y el plazo que le da para su subsanación (sea el de 10 días -art. 68.1- ampliables a 5 más -art. 68.2-, sea el que le reste del fijado por la convocatoria -caso de estar ante un procedimiento selectivo o competitivo-). Por eso, cuando el precepto dice que “se considerará” como fecha de presentación de la solicitud aquélla en que haya sido realizada la subsanación, deberá interpretarse que ello será así “siempre” y “cuando” la Administración, previamente, haya cumplido «diligente» y «temporáneamente» con su obligación de comunicar el requerimiento de subsanación (art. 68.1 y .2) y haya permitido que el interesado “subsane” la deficiencia dentro del plazo (que se le haya dado o le reste). Pero, de no haber sido así, quedará destruida y sin efecto esa presunción (“se considerará”) y habrá que estar a la fecha de la solicitud (regla general) si es que la subsanación fue efectuada dentro del lapso temporal conferido para ello.
Desde luego, nuestro legislador está últimamente generando unos debates jurídicos muy interesantes, a propósito de este artículo y de los famosos contratos menores, entre otros muchos.
Para mí, el problema radica en la incorrecta redacción técnica de la norma, especialmente por emplear el término «subsanación». Por ejemplo, el art. 16.8 de la misma Ley dispone que: «No se tendrán por presentados en el registro aquellos documentos e información cuyo régimen especial establezca otra forma de presentación».
Lo curioso es que para el 16.8, ni siquiera se ha previsto trámite de subsanación; directamente, se tiene por no presentado. Claro, alguien podrá decir que con una interpretación integradora del art. 68.4, procede exigir la subsanación; pero el 16.8 se refiere tanto a documentos presentados por personas obligadas a comunicarse electrónicamente como a los no obligados (es decir, no se refiere al supuesto del art. 68.4 que es precepto especial)
A partir de ahí las dudas del artículo 68.4 exigen plantear un criterio general, pero atender a las excepciones. Por ejemplo:
1. Partiendo de la interpretación de Sevach, ¿qué consecuencia jurídica tendría que la Administración no requiera para la subsanación? ¿hay que requerir para la subsanación cuando la actuación del particular ya se sabe que va a ser fuera de plazo o directamente se inadmite? (por ejemplo, un recurso presentado indebidamente en papel, el último día del plazo, que le llega a un funcionario a su mesa dos días después de que ha vencido el plazo? Porque en buena lógica, si el hecho de no requerir en plazo no tiene consecuencias para la Administración, se acaba «fomentando» que no se requiera la «subsanación».
2. Partiendo de la interpretación de Diego, ¿qué sentido tiene subsanar? Sería más eficiente que se tramite directamente lo presentado en papel. Es decir, en esos casos, pedir la subsanación cuando la Administración tiene toda la información necesaria para resolver, no deja de ser un «tiki taca» que roza lo ridículo. Por otro lado, si con ello se termina concluyendo que se debe tramitar la solicitud en papel, se vacía de efecto la obligación de relacionarse electrónicamente, lo cual resulta ilógico y contrario a la voluntad del legislador .
La solución pasaría por una redacción técnica en que el término «subsanar» se sustituya por una obligación de la Administración de informar de que el escrito presentado no produce efecto alguno en tanto no se presente electrónicamente; siendo conveniente que esa obligación de informar se produzca en un determinado plazo (por ejemplo, 3 meses). El incumplimiento de esa obligación de informar por parte de la Administración en casos extremos podría dar lugar a responsabilidad patrimonial.
De esta forma se evita emplear el término «subsanar» que es el que genera el quebradero de cabeza y se impondría claramente la obligación de determinados sujetos de relacionarse electrónicamente con la Administración.
Hola, todo muy claro e ilustrativo. Pero me queda una duda sobre un caso práctico que acaba de acurrirme.
Esta mañana he presentado una solicitud para ser incluida en una oposición de Ayuntamiento, (no tengo obligación de relacionarme electrónicamente). La he presentado en el Registro de entrada, mediante el modelo de solicitud del Ayuntamiento junto con los documentos exigidos. Lo han digitalizado todo y me lo han devuelto. A la solicitud que me devuelven le han pegado un sello autoadhesivo con un código de barras y pone «Libro Genetal de Entrada» unos números y la fecha.
Hasta ahí todo bien, pero cuando he llegado a casa y lo he releido…me he dado cuenta que no he marcado con una «X», como se indicaba en las instrucciones de la solicitud, la relación de documentos que aporto, así que aunque lo hayan digitalizado todo, pueden decirme que no lo he marcado en la solicitud.
Como aún estoy en plazo, estoy pensando ir mañana y presentarlo todo otra vez (correctamente), sobre todo porque la falta de la acreditación de pago de la tasa no es subsanable en los 10 días que darán pasado el plazo de presentación.
En algún sitio leí que una solicitud posterior anula la anterior (si es que no es nula ya por falta de documentación, claro). En la Ley 39/2015 no encuentro nada que se refiera a que debe hacer el administrado que se da cuenta de su error en el plazo de solicitud.
Si alguien pudiera orientarme…Muchas gracias. Un saludo. Victoria.
Buenas tardes y por si pudiese servir de ayuda pues parece que ya tenemos un par de TSJ que han abordado la cuestión:
https://aticojuridico.com/via-electronica-recurso-papel-ley-39-2015/
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8601460&links=68.4%20subsanaci%C3%B3n&optimize=20181221&publicinterface=true
…y ahora ¿hasta qué punto puede considerarse un recurso administrativo como una «solicitud»?
Saludos,
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