El infatigable abogado aragonés Ramiro Grau Morancho me facilita una interesante sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Zaragoza el 10 de Mayo de 2018 sobre impugnación de sanción disciplinaria en el ámbito universitario, que no solo se mueve con destreza en el campo sancionador y académico sino que aborda una cuestión que suele pasar desapercibida por la literatura jurídica: ¿cabe la prueba testifical colectiva en vía administrativa?.
Y es que en el campo administrativo puede darse la tentación por parte del instructor, por razones de economía procesal o para forjarse una visión clara del tapiz de hechos, el que tome declaración “en cuadrilla”, y que formule preguntas y obtenga respuestas formuladas de forma abierta al grupo y permitiendo el trasiego de versiones para forjarse lo que son los hechos probados. Especialmente abonado para esta tentación sería por ejemplo, la responsabilidad patrimonial de un ente local con pluralidad de testigos (ej. ahogamiento en playa, caída en vía pública, etc) o de sanciones administrativas en contexto multitudinario (ej. infracción de legislación deportiva ante los espectadores), o con numerosos denunciantes en idéntica posición (ej. alumnos ante conducta del profesor).
Sin embargo, lo que es práctico puede no ser jurídicamente correcto. Veamos.
1. En lo que aquí interesa, la sentencia comentada parte de señalar el modo de practicarse la prueba testifical que contribuyó a la imposición de la sanción disciplinaria:
Es más, consta que la prueba testifical se efectuó de forma colectiva o conjunta, mediante sesiones de interrogatorios de testigos de 4, 6, 8 testigos, todos juntos, lo cual redunda en la invalidez de la prueba practicada.
Y a continuación, esta sentencia estrena con tino la novedosa remisión expresa de la prueba y su valoración a la Ley de Enjuiciamiento Civil, incorporada por la Ley 39/2015, de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común:
El art. 77 Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas alude a los medios de prueba “admisibles en derecho” y a su valoración de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una correcta interpretación y aplicación de los preceptos reseñados en el presente caso debe llevar a la conclusión de que no es admisible la prueba testifical colectiva o conjunta.
Pero mas allá de esta reenvío expreso a las pruebas y su valoración a la LEC y tácito a la forma de realizarse, la sentencia explica las razones del debilitamiento de la prueba practicada en tales condiciones:
No se puede dejar de lado que la prueba testifical colectiva o conjunta reduce notablemente las posibilidades de que por los testigos se actúe con los elementos propios de una prueba fiable: espontaneidad, libertad de decisión, sinceridad, etc.
Y va mas allá, porque no encontrando asidero jurisprudencial contencioso, la sentencia acude al ámbito penal, sin perder de vista que tratándose de sanciones o penas, están en juego sustancialmente las mismas garantías constitucionales,
No he encontrado precedentes en la jurisdicción contencioso-administrativa sobre la prueba testifical colectiva o conjunta, pero cabe citar las consideraciones de la SAP, Penal sección 1 del 02 de julio de 2012 (rec.: 470/2012), que señala lo siguiente:
“PRIMERO.- La primera cuestión a tratar es la nulidad de la prueba testifical de los policías locales que declararon en el acto del juicio en la medida que vinieron a hacerlo conjuntamente, con lo que las exigencias de independencia y falta de comunicación entre los testigos (artículos 704 y 705 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) (…) Esto tiene su incidencia en cuanto que una de las exigencias que impone el principio constitucional de presunción de inocencia es el de que la prueba que sirva de base al fallo condenatorio sea una prueba válida y, por supuesto, practicada en juicio.
Esto en caso similar al presente y con el mismo Juzgado de referencia se contempló en la sentencia de la sección 2ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 30.3.2011, rollo 254/2011, que decía que «no cabe en nuestro sistema procesal penal la prueba testifical conjunta, por el contrario de lo que sucede en la prueba de peritos cuando los llamados hayan elaborado un dictamen en común. Se ha producido un quebrantamiento formal de una norma procesal, que produce indefensión en la medida en que sustrae a las partes el necesario elemento de la contradicción procesal, faceta esencial del ejercicio de defensa» y que precisamente citada otra de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 7ª, de 9.5.2008, en cuya conclusión coincidía, la nulidad de esa prueba. Que es la que aquí se ha de mantener con la consecuencia de que se trata de prueba que no puede ser tenida en cuenta a la hora de la formación del criterio del Tribunal sobre la realidad o no de los hechos por los que se formula acusación.”
En consecuencia, la sentencia “no toma en cuenta las declaraciones testificales” y resuelve a la vista de otras pruebas que sostenían las sanciones impugnadas.
2. Como complemento a lo dicho, y de cuño propio, me limitaré a indicar que el “careo de testigos” se contempla en el art. 373 LEC que dispone:
1. Cuando los testigos incurran en graves contradicciones, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar que se sometan a un careo.
2. También podrá acordarse que, en razón de las respectivas declaraciones, se celebre careo entre las partes y alguno o algunos testigos.
3. Las actuaciones a que se refiere este artículo habrán de solicitarse al término del interrogatorio y, en este caso, se advertirá al testigo que no se ausente para que dichas actuaciones puedan practicarse a continuación.
De ahí que estando ante una modalidad probatoria que resulta aplicable al ámbito administrativo tras el art.77 Ley 39/2015 (PACA), deriva a las claras que no cabe el “careo de facto” que se produciría en una prueba testifical conjunta, especialmente porque el posible careo presupone e impone legalmente el previo interrogatorio separado.
3. Por tanto ha de descartarse la práctica de tales interrogatorios en grupo, prohibición que resulta razonable porque si el testigo es quien percibe algo por los sentidos (ve, oye, huele o siente algo) debe ofrecerlo por sí mismo y será valorado en su credibilidad, alcance y consecuencias por el juez.
Añadiremos que la praxis de la testifical conjunta indica de forma notoria que estos testigos suelen actuar bajo concierto, contraste e incluso cambio de impresiones previo sobre su testimonio, lo que ciertamente debilita su fuerza en doble sentido. En cuanto a fuerza de veracidad porque el testimonio conjunto lima discrepancias y talla un único testimonio con la consiguiente simplificación. Y en cuanto a la humana tendencia a sumarse a la voluntad del grupo, de manera que se acaba creyendo o viendo lo que no se creía ni veía, dado el sesgo confirmatorio hacia lo que se vierte en grupo (como demuestra la psicología, o como nos enseñó la película Doce hombres sin piedad). Del «pensamiento de grupo» ya me ocupé al exponer cómo se delibera realmente en los órganos colegiados.
4. Por otra parte, lo que debe hacer el instructor del procedimiento administrativo en estos casos de potenciales colectivos de testigos, es verificar una previa selección de testimonios a la vista de las diligencias previas para focalizar su práctica en aquéllos que por su posición (inmediatez a los hechos, imparcialidad, rango, etc) puedan ir revestidos de mayor fuerza probatoria, y considerar inútiles los testimonios de quienes estén en idéntica posición o quienes sean testigos de referencia (p. ej. como testigos del atropello por el autobús municipal podrán bastar los del conductor y los pasajeros del asiento delantero, y no la de todos los pasajeros o la del anciano centenario). O sea, pocos testigos y de calidad, siempre será mejor munición para un pliego de cargos que una cuadrilla de voces distintas.
5. Así y todo, personalmente creo que ese testimonio conjunto prestado ante el funcionario y formalizado por escrito perdería fuerza a titulo de prueba testifical pero conservaría su fuerza como simple testimonio documentado, o sea, mero documento administrativo levantado por el instructor en que plasma opiniones y versiones, con poder para demostrar indicios o incluso en casos extremos de prueba semiplena. Ello de igual modo que no es infrecuente la aportación del demandante al proceso de Actas notariales donde un conjunto de testigos manifiestan su versión al unísono (evitando gastos de desplazamiento o temores de represalias, o encuentros indeseados con otros testigos o implicados, caso de sanciones o autorizaciones de extranjería, por ejemplo). Tales Actas notariales, como los documentos o actas de instructores de testimonios con irregularidades son pruebas reales, pero eso sí, muy debilitadas por ese pecado original de no haberse practicado como tales, y en todo caso privadas de la coraza que supone la inmediación y práctica con plenas garantías procesales. Pero ciertamente no cabe aducir apriorísticamente la nulidad radical e ineficacia total de la prueba así practicada porque realmente ha existido y se han plasmado voluntades y testimonios, en esas condiciones precarias, pero eso sí, con la consecuencia de relativizarse su valor a la baja en grandísima medida.
De ahí que solo “resucitaría” el valor de esa prueba, si se practicase en la vista oral con inmediación ante el juez, y con plenas garantías.
6. Así que bien está tener en cuenta las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia probatoria a la hora de acometer la instrucción de procedimientos sancionadores y disciplinarios por la administración, y en particular en la práctica de pruebas testificales.
Estimado J.R.:
Una entrada muy interesante. A mi me ocurrió en un juicio, una pericial conjunta. Como el informe pericial lo firmaban dos peritos, el Tribunal permitió que «aclarasen» (no sé por qué la LEC utiliza estos circunloquios en lugar de decir que testifican) los dos a la vez (supongo que para ahorrar tiempo). Tuve la tentación de recurrir, pero después de pensarlo unos momentos decidí no hacerlo, por motivos de táctica procesal, ya que era una pericial contraria y eso significaba que el Tribunal iba a oír dos veces la postura contraria. Por suerte fue bien. Pero he de reconocer que este tipo de cosas me genera una gran inquietud.
En el caso que reseñas, estoy completamente de acuerdo en que los testimonios no son judicialmente válidos, pues es sabido que nuestro comportamiento en grupo no es igual que el individual, no es lo mismo cuando se actúa en grupo y no se es responsable de nada, que cuando se actúa sólo y toda la responsabilidad es tuya. Por otro lado, si se demuestra que «el colectivo» ha mentido ¿se les puede imputar por falso testimonio?
Saludos y, como siempre, gracias
En un mundo que camina hacia el enjuiciamiento popular por twitter, la prueba testifical colectiva es el paso intermedio lógico. Bromas aparte, los textos transcritos contienen la crítica a esta forma de practicar la prueba, que es algo que creo mas o menos todos hemos leído alguna vez, pero por curiosidad me gustaría saber si algún contertulio puede resaltar alguna ventaja real de esta forma de practicar una testifical. Cuesta imaginarla, la verdad, porque en un grupo cualquiera lo habitual es que se establezca una jerarquía rápidamente -basada en este caso en quien aparece mas seguro y supuestamente recureda mejor- que lleva a que la versión de éste se refuerce por los otros de manera creativa, y no imparcial. En todo caso, cuanto mas leo y mas ejerzo, mas desilusionado y escéptico soy con las pruebas testificales. El famoso experimento sobre la atención con el gorila pasando por el centro del partido de basquet y otros muchos estudios arrojan un panorama desolador sobre la fiabilidad de la percepción y memoria humanas – y no digamos ya cuando han pasado meses o años desde el suceso. Saludos.
Para apuntalar más ese criterio de obligatoriedad de declaración testifical «individualizada», cumple señalar lo dispuesto en el art 366.1 y 2 de la LEC 1/2000 (de aplicación supletoria a la prueba del procedimiento administrativo) cuyo Apdo 1. preceptúa la obligación de declarar «separadamente», y que en su apartado Segundo establece que «los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de los otros», lo que incluso conlleva que para el caso, no tan infrecuente en la práctica, de que un testigo se encuentre presente en la Sala y presencie las declaraciones de otros testigos con carácter previo a deponer él como testigo, su declaración pierde eficacia probatoria.
En cuanto a la posible comisión de un delito de falso testimonio en el caso señalado, entiendo que no existiría tal conducta típica desde el plano penal, pues el art 458.1 CP que tipifica el delito de falso testimonio exige que lo sea en “causa judicial” y en el supuesto el testimonio fue prestado en expediente administrativo (aunque luego documentadamente se trasladase a la litis), por lo que no concurren los requisitos del tipo penal, sin que pueda hacerse una aplicación extensiva vedada por el principio de legalidad penal.
Gracias.
Estimado Jose Ramón: entiendo que la Ley de Enjuiciamiento Civil prohibe expresamente tal declaración conjunta, toda vez que el artículo 366 señala, en cuanto al modo de declarar los testigos, en su párrafo primero, que lo harán «separada y sucesivamente» y en su párravo segundo «que no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros».
Un saludo y gracias.
Pablo Herrero
Para apuntalar más ese criterio de obligatoriedad de declaración testifical «individualizada», cumple señalar lo dispuesto en el art 366.1 y 2 de la LEC 1/2000 (de aplicación supletoria a la prueba del procedimiento administrativo) cuyo Apdo 1. preceptúa la obligación de declarar «separadamente», y que en su apartado Segundo establece que «los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de los otros», lo que incluso conlleva que para el caso, no tan infrecuente en la práctica, de que un testigo se encuentre presente en la Sala y presencie las declaraciones de otros testigos con carácter previo a deponer él como testigo su declaración pierde eficacia probatoria.
En cuanto a la posible comisión de un delito de falso testimonio en el caso señalado, entiendo que no existiría tal conducta típica desde el plano penal, pues el art 458.1 CP que tipifica el delito de falso testimonio exige que lo sea en “causa judicial” y en el supuesto el testimonio fue prestado en expediente administrativo (aunque luego documentadamente se trasladase a la litis), por lo que no concurren los requisitos del tipo penal, sin que pueda hacerse una aplicación extensiva vedada por el principio de legalidad penal.
Gracias.
Es un artículo jurídico muy bien hilvanado.
Me parece ilegal e inútil esta especie de careo, si va referido a testigos.
Ilegal porque la propia ley se preocupa de que se evite la comunicación entre los testigos, al objeto que la declariación de uno pueda influir en la de los otros. E inútil porque en esta especie de careo acaba predominando el que más grita o el que más desparpajo tiene, como vemos alguna vez en causas penales.
Cuestión distinta es el examen conjunto de peritos, que la ley no prohibe y yo he visto practicar alguna vez. Pero es que los peritos hacen valoraciones, calificaciones y opiniones, y para aclarar eso puede ser útil el informe conjutno (algo así como una tertulia radiofónica). Pero los testigos declaran sobre hechos, y tienen prohibido hacer valoraciones y calificaciones. Y en cuanto a ellos, el «recuerdo» o la versión de uno puede «completarse» o modificarse a la vista de la de los demás.
Muchas gracias por el artículo, lo leí con atención
Recientemente en un juicio oral por «blanqueo de capitales», al inicio de las sesiones del juicio oral se cambió el estatuto de los testigos (que para mi serían «testigos-parte»; ya que era miembros de las fuerzas actuantes que montaron la hipótesis acusatoria) por el de «testigos-peritos», a petición de la Fiscalía; y se les permitió declarar en grupos (uno de 4, y otro de 3, que ahora recuerde).
Incluso uno de los «testigos-perito» (funcionario del departamento de Impuestos Especiales y Aduanas de la AEAT, que declaró individualmente) fue el que había presentado la denuncia inicial.
¿Se puede ser perito siendo el denunciante?
¿Son posibles las declaraciones de «testigos-peritos» en grupo?
¿Se puede cambiar el estatus de testigo a perito; cuando tu ya no puedes nombrar un contra-perito?
¿Es posible dar a miembros de las fuerzas actuantes que han participado sustancialmente en la investigación/acusación o a miembros de servicios de inteligencia el estatus de «peritos»?
Esperemos que el legislador en la futura Ley de enjuiciamiento criminal vaya aclarando todo; e incluso limitando posiciones que ha permitido el Tribunal Supremo… O no… 🙁
Interesante lección práctica de derecho procesal la que hay nos regala. Si me lo permite introduciría un posible matiz. En los procedimientos administrativos sancionadores o disciplinarios, como el analizado, entiendo que habría que rechazar cualquier pretendido intento de subsanación que quisiera hacer la Administración en sede judicial. Estas son mis razones.
1. Estamos ante un procedimiento sancionador y, por tanto, la carga de la prueba corresponde a la Administración.
2. LA PRUEBA DE LA INFRACCIÓN Y DE SU AUTOR DEBE EFECTUARSE EN SEDE ADMINISTRATIVA pues es en el procedimiento disciplinario, y no en el judicial, donde la Administración debe probar los hechos que imputa;
3. La practica de la prueba de cargo suficiente debe realizarse y de valorarse en vía administrativa CONFORME A LEY -art. 77 Ley 39/2015 y103 CE-.
4. En consecuencia, LA PRUEBA IRREGULARMENTE PRACTICADA EN EL EXPEDIENTE DEBE SER SOSLAYADA COMO TAL Y NO VALORADA POR LA ADMINISTRACION, por lo que, de no existir otra prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, no cabe imponer sanción alguna.
5. En este sentido, la STSJ Valencia de 3 de febrero de 2009, referida precisamente a una prueba testifical practicada sin las garantías legales exigibles, sostiene que el tribunal, para dar validez a la prueba efectuada en el expediente administrativo, debe examinar el cumplimiento de las garantías desplegadas en su realización, excluyendo su apreciación cuando la misma se haya practicado con desconocimiento de las garantías del derecho de defensa. Añadiendo que no cabe su subsanación en vía jurisdiccional.
5. La Administración no puede beneficiarse de su propia falta de diligencia. Y, en todo caso, la testifical colectiva practicada en vía administrativa «contamina» a todos y cada uno de los testigos que tomaron parte en la misma, los cuales se encuentran condicionados por la previa seudodeclaración practicada y el modo y la peculiar forma en que se hizo, por lo que no cabe su subsanación.
6. En materia sancionadora subsiste la condición de jurisdicción revisora no cabiendo que la Administración realice una novedosa acreditación que no hizo en vía administrativa.
Como complemento indispensable de este brillante artículo ha de visionarse «Doce hombres sin piedad» en cualquiera de sus versiones teatrales o cinematográficas.
Pingback: La curiosa prueba testifical en conjunto | HERALDO DE OREGÓN
1. Agradezco profundamente al Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Carlos MARTÍN OSANTE, su profunda y trabajada Sentencia, que merece todos mis elogios, y ello con independencia del resultado final del litigio.
2. Y, por supuesto, mi gratitud también al Ilmo. Sr. Magistrado don Juan Ramón CHÁVEZ GARCÍA por su brillante comentario, y elogio inmerecido, pues la verdad es que cada día estoy más cansado de todo. (Debe de ser por la edad, supongo).
CON JUECES ASÍ, LOS ESPAÑOLES PODEMOS SEGUIR CONFIANDO EN EL ESTADO DE DERECHO.
Excelente sentencia, estupendo comentario y extraordinario abogado.
El Derecho existe cuando todos los que intervenimos en los procesos nos tomamos en serio nuestro trabajo, y damos lo mejor de nuestra capacidad intelectual.
Y en este caso, SE HA HECHO EL DERECHO.