Siempre me ha llamado la atención la indiferencia del legislador hacia un instituto jurídico-administrativo tan crucial como es la responsabilidad sanitaria (del que ofrecí una apretada videosíntesis en La responsabilidad sanitaria en dos patadas) , pese a las enormes simas de incertidumbre sobre sus presupuestos y consecuencias.
Y es que, sobre los presupuestos de responsabilidad, buena parte de los conceptos jurídicos manejados por las sentencias son de cuño jurisprudencial ( lex artis, extensión y límites del consentimiento informado, pérdida de oportunidad, daño desproporcionado,etc); y sobre sus consecuencias indemnizatorias, es cuestión resistente a un baremo predeterminado y específico para las singularidades del daño sanitario.
A modo de resumen jurisprudencial, citaré una sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo que a mi juicio es una auténtica leading case de la responsabilidad sanitaria, simultáneo compendio y síntesis, que pese a datar del año 2005 no envejece con el tiempo.
Se trata de la Sentencia de 10 de mayo de 2005 (rec.6595/2001), una de las más maravillosas que me he tropezado en la vida, y se debe a la ponencia de un magistrado que acumulaba la condición de Catedrático de Derecho Administrativo, Don Francisco González Navarro, una de las cabezas mas prodigiosas, ordenadas y abiertas que he tenido el gusto de conocer a través de algunas de sus obras ( que atesoro celosamente en mi biblioteca personal, particularmente los tres Tomos de Derecho Administrativo Español, Eunsa,2ºEd.1994).
Aquí están algunos de los fragmentos valiosos, que unen humanidad y ciencia al derecho, incorporados a esta impresionante sentencia. No se la pierdan….
1.Comienza con una digresión metajurídica, que es una delicia leerla y captarla:
«… como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar.
Con esto estamos queriendo decir -y es idea que será explicitada luego- que no es jurídicamente correcto entender que por el hecho de que una persona sea acogida en un centro hospitalario para ser sometida a tratamiento (lo que se llama ingresar en el sistema) y ser sometida efectivamente al mismo, hay que dar ya por establecido que por el mero hecho de convertirse en sujeto pasivo del tratamiento (funcionamiento normal) hay que indemnizarle si con ocasión -y no necesariamente por causa- de ese tratamiento resultare daño físico o psíquico para esa persona. Entender esto así es tan absurdo como sostener que el alumno que es admitido en un centro público de enseñanza (admisión que hace nacer la correspondiente relación de acogida en ese centro) y que después de cursar las asignaturas correspondientes (lo que crea la correspondiente relación de enseñanza con los distintos profesores) es suspendido al final de curso (resultado dañoso) tiene derecho a que se le indemnice por haber fracasado ese centro público de enseñanza, actuando a través de su personal de línea, esto es el profesorado. El centro de enseñanza y su profesorado están obligados a facilitar al alumno los medios necesarios para que no fracase cuando llegue el momento de la prueba final, pero no se compromete a garantizar que el examinando estará en condiciones de superar satisfactoriamente esa prueba.
Pues bien, mutatis mutandis (o sea: cambiando lo que haya que cambiar) esto mismo ocurre en la relación hospitalaria entre el paciente y el centro público que lo acoge. Porque por más perfecta que sea la asistencia médica que se haya prestado a un paciente, hay multitud de causas que pueden determinar que una intervención quirúrgica fracase, entre otras razones, porque se está actuando sobre un cuerpo vivo, cuya complejidad, y también fragilidad, es patente.
Porque ese sistema termodinámicamente abierto y portador de información (ADN) que – prescindiendo de otros aspectos que no hacen al caso en este momento- es todo organismo vivo (también, por tanto, el viviente humano) es un agregado de un gran número de procesos ordenados de tal manera que le permiten persistir, crecer, desarrollarse, reproducirse, etc… Procesos que el estado de la ciencia permite definir hoy mediante fórmulas químicas, ecuaciones matemáticas y leyes de la naturaleza; un sistema que es abierto porque intercambia materia con el medio circundante, que importa y exporta componentes materiales que se constituyen y se degradan y que, porque es portador de esa información que constituye su programa vital está llamado a culminar un proceso de morfogénesis. En los tratados de Biología se enseña, en efecto, que «el máximo de los problemas biológicos, lejos de toda teoría exacta, es el de la morfogénesis, el proceso misterioso merced al cual una diminuta gota de protoplasma casi indiferenciado, el óvulo fertilizado, acaba por transformarse en esa maravillosa arquitectura del organismo multicelular». Y por eso, el organismo humano, en cuanto viviente, es, en sí mismo, un proceso que desde su iniciación en el seno materno, donde ese ser humano va formándose, ha de ir superando diversas etapas (del cigoto al feto); un proceso que continúa luego de producirse el hecho del nacimiento, pues el neonato se hará niño, adolescente luego, joven después, más tarde adulto y finalmente anciano.»
2. Y siga con meridianas razones, enlazando sensatez y humanidad:
«El sentido común proclama, y la experiencia confirma, que pertenece a la naturaleza de las cosas la imposibilidad de garantizar el feliz resultado de una intervención quirúrgica (y, en general, de ningún acto médico). Y cuando decimos esto no estamos refiriéndonos al caso de que el servicio haya funcionado mal, lo que, obviamente, entra dentro de lo previsible. Es que también puede ocurrir -y ocurre- que habiéndose respetado escrupulosamente las reglas de la lex artis, habiéndose actuado con arreglo a los protocolos establecidos, habiendo funcionado perfectamente el instrumental y demás medios materiales, y siendo diligente, eficaz y eficiente la actuación del equipo médico actuante, puede fracasar -total o parcialmente- el acto sanitario realizado.
La técnica quirúrgica, por más sofisticada que haya llegado a ser en nuestros días, tiene siempre un componente, mayor o menor, de agresión a esa maravillosa, pero delicadísima, arquitectura que es el viviente humano. Actuar quirúrgicamente sobre el cuerpo humano es operar sobre un organismo cuyos puntos débiles -incluso con la tecnología de alto nivel de la que hoy se dispone- difícilmente pueden llegar a conocerse de antemano en su totalidad. No sólo la genética heredada, también otros muchos datos, la educación misma recibida, el entorno en que el paciente ha vivido, y tantos otros condicionantes de su conducta y de sus respuestas incontroladas, hacen impredecible en un porcentaje mayor o menor cómo va a responder al acto médico que sobre él se lleva a cabo. Si bien se mira, esto que aquí estamos diciendo es lo que dice también el artículo 141.1, inciso segundo, de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero : «No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos». Y decimos más: como en el inciso primero de ese artículo se afirma que los únicos daños indemnizables son aquéllos que el lesionado no tiene el deber de soportar (es decir los daños antijurídicos) lo que está diciendo el inciso segundo es que esos otros daños de que habla no son antijurídicos.
En definitiva: operar sobre el viviente humano, no es trabajar sobre la materia inerte (madera, metal, etc, e incluso sobre el cuerpo humano muerto, o sea, sobre un cadáver, en el caso de la autopsia).»
3. Continua con unas útiles precisiones sobre la idea de «riesgo sanitario»:
«Alguna vez se ha dicho que hay tres factores que determinan el destino de toda vida humana: circunstancia, vocación y azar. Resulta oportuno recordarlo aquí, porque, por más paradójico que parezca, es un hecho innegable que quien se somete a una intervención quirúrgica pone en riesgo su vida, porque en todo acto sanitario, y en particular en los de ese tipo hay siempre un componente de azar. Y por eso, para quedar libre de responsabilidad por los eventuales daños que pueda sufrir el paciente con ocasión -que no por causa- del acto médico, la Administración pública sanitaria ha de obtener previamente el consentimiento informado del paciente.
Son estas consideraciones las que permiten entender la aparente contradicción entre un derecho positivo que hace responsable a las Administraciones públicas de los daños causados incluso por funcionamiento normal de los servicios públicos y la jurisprudencia que, ocasionalmente (cada caso es un caso), exime de esa responsabilidad a la Administración en casos en que, si bien el servicio funcionó con normalidad, se produjo un resultado dañoso.
Como dice la STS de 16 de febrero de 1995 (Ar. 844), «los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar […] no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible».
Nótese también que el riesgo de que aquí estamos hablando no es un riesgo creado por la Administración (del que tantas manifestaciones aparecen documentadas en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo: el de organización de festejos populares por las Corporaciones locales, con ocasión y por causa de la celebración de los mismos se producen daños a las personas o a las cosas, es probablemente el más llamativo) sino de un riesgo que pertenece a la naturaleza misma del organismo humano; de modo y manera que pertenece a la naturaleza misma de las cosas el que sea imposible garantizar ese resultado beneficioso para la salud del paciente que éste -y también el personal médico actuante- desea y espera obtener del acto médico a que va a ser sometido.»
4. No falta la alusión a los caminos alternativos para diagnosticar o tratar enfermedades:
«la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir -y así ocurre frecuentemente- otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces.
Y no está de más añadir que, no sólo en el ámbito de la medicina, sino en otros muchos campos del saber humano, es precisamente el saber discrepante el que abre nuevos caminos a la ciencia y a su aplicación.»
5. Un último apunte sobre la determinación de la indemnización:
» es materia cuya determinación corresponde a la potestad estimativa del juez, aunque, eso sí, con apoyo en la prueba que obre en las actuaciones, y ejercitándola con arreglo a parámetros jurídicos e incluso metajurídicos (adecuación a la naturaleza de las cosas, racionalidad, razonabilidad, sentido común). Consideramos oportuno decir todo esto, porque conviene delimitar, en lo posible, las funciones del juez y las del médico.
En suma, una Sentencia digna de incorporarse a demandas y sentencias como marco de debate, y de lectura obligatoria para quien quiera adentrarse en este instituto de la responsabilidad sanitaria donde se entrecruza el servicio público con la sensibilidad ciudadana, el daño físico y el daño moral, y en suma, lo jurídico y lo económico.
6. Por lo que se refiere al daño sanitario y la necesidad de un baremo, no puedo menos de traer a colación la reciente obra del abogado Eugenio Moure González, curtido en un sinfín de batallas judiciales y cargado de erudición, titulada «Hacia un baremo del daño sanitario… Y como valorarlo mientras tanto» (Wolters Kluwer,2018), obra para que la tuve el honor de hacer el Prólogo que comienzo sintetizando:
«Por la obra desfilan los problemas de las infecciones nosocomiales, el consentimiento informado, los errores de praxis médica o la asistencia tardía; junto a ello, se aborda el análisis de las palancas jurisprudenciales que permiten anudar la responsabilidad a la prestación asistencial: infracción de lex artis, pérdida de oportunidad, infracción de estándares de asepsia, daño desproporcionado,etc. Y tras trenzar las premisas asistenciales y las jurídicas, el autor hace desembocar su torrente de datos en lo que constituye el nudo gordiano de la obra: la valoración del daño sanitario«.
Y tras verter mis personales reflexiones ultimo sentenciando que «la comunidad científica debe prestar atención a esta magna obra de Eugenio Moure que se alza en pilar central de la teoría del daño sanitario, a base de verter datos e ideas, y que encierra la curiosa virtud o paradoja de hacernos partícipes de lo lejos que estamos de un entendimiento real de lo que es un baremo del daño sanitario, pero haciéndonos avanzar con resolución en ese campo hacia mayores cotas de rigor técnico y de respuestas equitativas.»
7.En fin, que seguiremos hablando de la responsabilidad sanitaria y de los daños; particularmente aportaré mi granito de arena sobre el escurridizo concepto de los daños morales en mi próxima entrega de la Sección del Museo de la legalidad administrativa con cuya responsabilidad me ha honrado la revista El Consultor de los Ayuntamientos, en su nueva época.
Desconocía totalmente esa sentencia de 2005, y lo cierto es que los párrafos extraídos en esta entrada son para hacer con ellos un frontispicio, porque son totalmente universales -hasta que la ciencia médica avance tanto que parezca que vivimos en un episodio de Black Mirror-.
Con mucho gusto me la guardo para imprimirla y leerla con el detenimiento que se merece.
Por cierto, aprovecho este comentario para indicar que el BOE nos ha hecho un regalo de muy notable factura con su novísima Biblioteca Jurídica en abierto (https://www.boe.es/publicaciones/biblioteca_juridica/), donde ofrece, entre otras joyas, los catorce tomos del Tratado de Derecho administrativo y Derecho público general de D. Santiago Muñoz Machado. Joyas por doquier.
PD: El «Museo de la legalidad administrativa» bien puede ser en ocasiones un «Museo de los horrores». Menos mal que tenemos guías como usted para no perecer en el intento de visitarlo.
Y si se me permite la digresión, añadiré sobre Eugenio Moure su condición de caballero y excelente compañero, siempre dispuesto a ayudar desinteresadamente a letrados desesperanzados, perdidos u dubitativos. Una rara avis …
Es un artículo muy bien hilvanado, que ilustra a los juristas de forma clara y sencilla.
Ha de ser cosa de encantamiento que una sentencia claramente arbitraria del TS como se deduce del VP de la magistrada disidente se le pueda ver como un modelo de sensatez y humanidad. Omite el articulo que la sentencia elogiada revoca una condena de 40.millones de pesetas en favor de un paciente al que se le sometió a una cirugía de alto riesgo no indicada para el caso por su desproporcion y que le causó graves secuelas o que la sentencia ensalzada miente al achacarle omisiones a la revocada que no comete sobre la fundamentacion de la culpa sanitaria.
La sentencia es la que es, y el voto particular también, y cada uno es muy libre de opinar lo que le plazca.Y yo, personalmente, creo que la sentencia en fondo y forma es ejemplar. Ah, el artículo no omite nada porque enlaza la sentencia y focaliza en la elegante, clara y consolidada doctrina. Ni más ni menos.
Pues es cierto, cuando se lee el voto particular, y siento disentir, amigo Sevach, que un resumen de la jurisprudencia en la materia profundo, unido a un razonamiento metafísico hasta bonito y digno de leerse, no constituye óbice para poder llegar a una sentencia posiblemente injusta. Y no sólo por lo desproporcionado de la técnica elegida, que deja entrever ese voto, o la ausencia de consentimiento informado (ser médico no implica ser especialista en esto y puede incluso ser contraproducente por cortesía intraprofesional, también llamada corporativismo, muy abundante precisamente en el colectivo médico, pero también en el judicial) sino también por el propio reconocimiento de la administración de la antijuricidad del daño.
No obstante, la Sala en su mayoría, que no unanimidad, nunca sabremos si por esa aquiescencia disfrazada de cortesía con el ponente, de hoy por ti, mañana por mí, que suele imperar en estos casos, o por verdadero convencimiento, viene a enmendar la plana ( o a salvarla de sí misma) a la administración actuante, posiblemente rebotada porque se inmiscuye el informe en su propi ámbito. Vamos, que no sólo tiene el atrevimiento de reconocer la antijuricidad, sino que tiene la osadía de dictaminar sobre una valoración económica del daño personal desde el punto de vista médico, y así lo censura. ¡Habrase visto temeridad, venir a peritar el daño! ¡Eso raya el intrusismo profesional en lo que sólo es potestad judicial! 😉.
En fin, que rollo a parte, lo que quería manifestar es cómo las sentencias, vistas sin el conjunto de demanda, oposición, y prueba, y habida cuenta de la potestad de decir lo que interesa y omitir lo que no, máxime cuando nadie por detrás viene a enmendarte la plana, lo que contribuye a la tendencia al endiosamiento, sirven de lo que sirven. Y aquí, la rareza de un voto particular nos lo deja entrever.Por eso cada vez estoy más convencido de que, junto a las sentencias desestimatorias o parcialmente estimatorias, deberían públicarse las demandas, y en las estimatorias, para ser justos, las oposiciones, para que al menos, el juez pueda ser «juzgado» (aunque nunca condenado) en su trabajo por el público, en el viejo y evangélico adagio sobre juzgar y ser juzgados. Ahora que se lleva lo de la transparencia y los medios electrónicos lo permiten, votó porque sea así.
He dicho😉.
Con perdón, sin haber leído la sentencia y refiriéndome a mi caso personal: en su día reclamé se me indemnizara por las cicatrices al que según el baremo de indemnizaciones por accidentes de trabajo creía, y sigo creyendo, tenía derecho. Se me denegó por el juez por dos razones: la primera que estaban en lugar oculto (hombro) y segundo que eran de escasa entidad y ni presentaban rojez ni me producían dolor. En cuanto a la primera de las razones, cierto es que generalmente suelo ir vestido, como el resto de las personas con las que me cruzo, y ello hace que a los ojos de mis congéneres sin poderes de Superman, las cicatrices no sean visibles; y tampoco estoy queriendo decir que caso de que en la playa y vistiendo bañador de finales del siglo pasado (porque de ser de principios me cubriría casi por entero) o de principios del siglo XXI (¡a saber cómo serán en años venideros!), estaría señalándome hacia alguna de las seis pequeñas ciactrices para hacerlas patentes y visibles. En cuanto a la segunda de las razones, pues otro tanto de lo mismo solo que si presentarán rojez, en bañador, ya me ahorraría tener que señalarlas porque sería lo más parecido a un leopardo sólo que con las manchas rojas en lugar de negras.
Hablando más seriamente, efectivamente cuando aprobamos ser sometidos a cirugía para paliar o arreglar alguna avería » corporal o de salud, aceptamos que se nos vayan a causar lesiones permanentes estéticas como son las cicatrices sin que necesariamente por ser «lesiones» deban producir dolor. Si hay un baremo indemnizatorio de las mismas, negar al que las sufrió la «recompensa» por cargar con ellas hasta el final de sus días, es cuanto menos insensible e inmoral, aunque de resultas de la cirugía que las causó se hubiese paliado las consecuencias de las otras lesiones del accidente laboral.
La que se frotó las manos fue la mutua que se ahorró poco más de 500€. Aunque mirándolo por el lado bueno (a lo Monty Python, El sentido de la vida), las 6 cicatrices del hombro hace que me distinga por algo del resto del personal…bueno al menos en bañador.
En lo que respecta a los argumentos del magistrado de la sentencia de 2005, no dejan de atender a criterios de racionalidad, pero (a riesgo de ser injusto porque no he leído la sentencia) tal vez atienda menos a los criterios de razonabilidad y de sentido común que, como bien es conocido, es el menos común de los sentidos.
Maravillosa sentencia, un lujo leerla.
Gracias.
Pingback: La responsabilidad sanitaria sí tiene quien le escriba | HERALDO DE OREGÓN
la responsabilidad patrimonial de la Administración, no solo la derivada de la actividad sanitaria, se ha convertido en una zona resbaladiza a la que personas honradas y notorios sinverguenzas acuden para ver si suena la flauta.
En la mayoría de los casos,es muy difícil saber cual va a ser el resultado, al concurrir muchísimos factores: el juez bondadoso para el que el dinero público significa poco, el abogado caro y habilidoso, la facilidad para obtener testigos falsos o reales, las circunstancias subjetivas no analizadas del reclamante y tantas cosas que, al final, ese seguro universal que es la responsabilidad objetiva se convierte en una lotería en la que no siempre resultan agrciados los que más lo necesitan. Muchas veces les toca a los profesionales de la estafa.
No es el mejor lugar para la ética cívica.