La historia se ha repetido infinidad de veces. El particular solicita o reclama ante la administración. Esta da la callada por respuesta y el particular se embarca en un recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta formulando la demanda.
La administración, conocedora de la impugnación, en su contestación aprovecha para oponer la existencia de la sobrevenida resolución expresa. Así que solicita, en caso de que esta resolución tardía atienda lo peticionado, la satisfacción extraprocesal ( por considerar que está zanjado), y en caso de denegarse administrativamente lo peticionado, solicitará la pérdida de objeto y desestimación por existencia de acto expreso consentido y firme.
Pero veamos lo que el Supremo ha precisado al respecto y la elasticidad de su criterio.
1. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 (núm. 1762/2014), demostrando su esfuerzo reflexivo, en pos de lo razonable, para aclarar lo que el legislador dejó en el limbo, cuando está en juego nada más ni nada menos que el fin del litigio por razones procesales, sentó el siguiente criterio sobre la carga procesal del demandante en los siguientes términos,
«Por consiguiente, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA , de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), exige distinguir los siguientes supuestos:
a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión ( 76 LJCA).
b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso- administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso .
c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.
2. Bajo estas clarísimas pautas nos tropezamos con la reciente STS de 2 de julio de 2018 (rec.2456/2016) que confirma la sentencia desestimatoria en la instancia en cuanto desestima el recurso contencioso por falta de ampliación del objeto a la ulterior resolución expresa (sobre autorización de uso especial de la vía pública), por las siguientes razones que les ruego examinen con atención:
“Pues bien, a la vista de la referida doctrina jurisprudencial, apreciamos que en el presente caso nos encontramos ante el apartado c) de los indicados, toda vez que la situación anterior -solicitud de licencia denegada por silencio- cambió sustancialmente tras la resolución expresa tardía -al concederse la licencia, pero en condiciones distintas de las solicitadas-.
Ello hace que, en principio y conforme a la indicada doctrina jurisprudencial, pesara sobre la recurrente la obligación de ampliar el objeto del recurso. Esta alega que no pudo hacerlo al haber concluido ya la tramitación del recurso y estar a la espera de que se dictara sentencia. Realmente, no podemos confirmar con absoluta certeza que ello fuera así, porque no consta la fecha en que se notificó la Orden de 4 de marzo de 2016 a la empresa y ésta se ha pronunciado con vaguedad sobre dicha fecha, alegando que la notificación fue realizada «varios días más tarde», sin concretar ni precisar la fecha exacta (pese a la absoluta facilidad que tenía para ello).
Ahora bien, aun con independencia de lo anterior, lo cierto es que, objetivamente, concurren varias circunstancias que no pueden ser ignoradas: (1) la Orden de 4 de marzo de 2016 habría quedado firme en la vía administrativa (así lo ha reconocido la recurrente); (2) la referida Orden concedió la licencia, aunque fuera condicionadamente y en términos sustancialmente diferentes de los solicitados; (3) la recurrente no amplió el objeto del recurso contencioso-administrativo que había interpuesto frente a la desestimación presunta; y (3) no consta que la Orden de 4 de marzo de 2016 haya sido objeto de impugnación por la recurrente en otro recurso contencioso-administrativo distinto del que trae causa la sentencia impugnada. En consecuencia, a la luz de estas circunstancias es obvio que la denegación presunta de la solicitud quedó materialmente vacía de contenido al dictarse la Orden de 4 de marzo de 2016, por lo que puede calificarse de perfectamente razonable la decisión de la Sala de instancia de » dejar necesariamente imprejuzgada la cuestión» que se suscitaba en torno a la denegación presunta de la solicitud puesto que, como bien afirma dicha Sala, » al menos, en su aspecto esencial, ha quedado superada por acontecimientos no revisables en este proceso «, dado que » a efectos procesales no se ha producido la ampliación del recurso a dicha actividad administrativa posterior en los términos del artículo 36.4 LJCA «.
Por ello, en la medida en que la conclusión expuesta fue razonada y expresada con claridad en la sentencia impugnada no cabe acoger la alegación de incongruencia defendida por la parte recurrente, por lo que este motivo debe ser rechazado.”
3. Lo que me resulta llamativo de este singular caso es la secuencia temporal que consta en la propia sentencia:
- La demanda frente a la desestimación presunta se formaliza el 26 de junio de 2015.
- La administración contesta el 24 de julio de 2015 y opone un informe favorable de fecha 16 de julio de 2015, que no es la resolución final.
- Con posterioridad al trámite de conclusiones, por Orden de 4 de marzo de 2016 se concede la autorización litigiosa, pero condicionalmente y en términos distintos a los solicitados.
- Por diligencia de ordenación de 5 de abril de 2016 quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Así, la parte recurrente en su recurso de casación, ante el reproche de la sentencia de instancia de no haber ampliado el recurso “…alega que no pudo hacerlo al haber concluido ya la tramitación del recurso y estar a la espera de que se dictara sentencia”.
Hasta aquí todo me parecía coherente y la queja del recurrente lógica de todo punto.¿Cómo puede ampliar el recurso a un acto que se dicta con posterioridad a las fases procesales de alegaciones y prueba?,¿acaso no nos ha enseñado el Supremo bajo el anatema de desviación procesal que no cabe alegar nuevos motivos o cuestiones, ni aportar informes o documentos en conclusiones?.
Pero para mi sorpresa razona el Supremo en esa reciente sentencia:
“Realmente, no podemos confirmar con absoluta certeza que ello fuera así, porque no consta la fecha en que se notificó la Orden de 4 de marzo de 2016 a la empresa y ésta se ha pronunciado con vaguedad sobre dicha fecha, alegando que la notificación fue realizada «varios días más tarde», sin concretar ni precisar la fecha exacta (pese a la absoluta facilidad que tenía para ello).”
¡¡ Caracoles!! Por lo que yo sé, quien tiene facilidad para acreditar la notificación de un acto es la administración notificadora y además, quien tiene la carga de probar los motivos de inadmisibilidad o pérdida de objeto, es la administración que se beneficia de ello.
Es más, en este caso, la cronología acogida por el Supremo demuestra que mas diligencia no se puede pedir al recurrente que tras ultimar el trámite de conclusiones recibe la resolución extemporánea.
4. Por mi parte, tendré el atrevimiento de exponer lo que creo debería ser el criterio jurisprudencial en estos casos de dictado de resolución extemporánea tras haberse iniciado el recurso frente a la desestimación presunta.
Lo que se me ocurre, pese a que no conozco sentencia alguna que lo asuma, es lo siguiente: Considero que cuando la administración dicta una resolución expresa extemporánea, una vez transcurridos los plazos de desestimación presunta ( y como sabe que se ha recurrido ante los tribunales tal desestimación puesto que ha tenido que recibir la solicitud de remisión del expediente), tendría la carga de indicar en el pie de recursos de su notificación administrativa, una simple referencia: “Se le advierte que podrá solicitar la ampliación del eventual recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta, a la presente resolución expresa”.
Algo tan simple como eso encajaría en la buena fe y diligencia de las partes. La administración no se aprovecharía procesalmente de su actuación fuera de plazo y a espaldas del abogado del demandante, y el particular no se sorprendería ante la súbita oposición de acto consentido.
En fin, volviendo a la sentencia comentada, me limitaré a hacer constar mi perplejidad de jurista de a pie. Se ve que lo que decía Blaise Pascal del corazón puede decirse de algunas sentencias: «El corazón tiene razones que la razón desconoce».
Y ahora sí, me voy a la playa de Cabo de Palos, que no todo va ser derecho.
Para cuando hayas finalizado tu baño:
Yo creo que si me han obligado a recurrir una desestimación presunta, y en mitad del juicio dictan la resolución expresa dándome la razón, produciéndose la pérdida sobrevenida del objeto del proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión…debería haber siempre condena en costas a la Administración, que me ha obligado a contratar a un procurador, a un abogado..
Pues nuncia las conceden los jueces de lo contencioso, que yo sepa.
Con lo cual, algún organismo que recauda en Málaga, se dedica a, -juego de probabilidades-, a no resolver y sólo resuelve en los asuntos en que se recurre al contencioso.
En fin.
Hola, compañero.
No tengo tan claro que la condena automática que propones viniese a solucionar más problemas de los que generaría.
Parto del hecho de que la obligación de resolver está vigente aunque haya operado el silencio negativo (mera ficción legal, como sabemos, para posibilitar la tutela judicial). En caso de silencio negativo considero preferible, salvo contadísimas excepciones, que la Administración resuelva tarde a que no resuelva. Especialmente si va a dar la razón al ciudadano. Una condena automática, en la práctica ¿no serviría de elemento disuasorio respecto a satisfacciones extraprocesales tardías (aunque estemos de acuerdo en que, en virtud de la pura legalidad, no debiera)?.
La solución es bien sencilla, a mi entender. Aplicar al mundo administrativo lo que funciona para el resto de los mortales: incentivos y penalizaciones. Por ejemplo, por cada acto revocado por la Jurisdicción un eurito de las costas lo paga el funcionario firmante del desaguisado. Como el euro por receta, poca cosa, que se lo piense antes de estampar su firma (o su silencio)
El TS se ha pronunciado, muy recientemente, sobre esta cuestión. Así, por Sentencia de 22 de mayo de 2018 ha establecido que el artículo 139.1 LJCA no impone necesariamente la condena al pago de las costas procesales en los supuestos de terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesa, por escapar dichas resoluciones judiciales del ámbito de aplicación que le es propio al citado precepto. Lo que, sin embargo, no ha de entenderse en el sentido de que estos casos hayan de quedar excluidos, siempre y en todo caso, de la imposición de las costas, sino que quedan al criterio subjetivo del juzgador en la instancia, que habrá de tomar en consideración las circunstancias concurrentes en cada caso (FD 6º).
La anterior doctrina, tan generosa para la Administración como rácana para el administrado, facilita la discrecionalidad y requiere ser precisada en aras de la seguridad jurídica. Se me ocurren algunos posibles parámetros o puntos de anclaje.
1) Teniendo en cuenta que es la Administración la que ha incumplido su deber legal de dictar resolución expresa y, por tanto, quién no ha actuado de forma diligente, es decir, con sometimiento al Derecho -art. 103.1 CE-, y obligado al administrado a tener que impetrar el auxilio judicial para el reconocimiento de su derecho y a tener que asumir unos gastos -perfectamente evitables- que no tiene por qué soportar -art. 24 CE-, la regla básica debiera ser la imposición de costas y la excepcional -si se justifican especiales circunstancias- la no imposición.
2) En cada caso habrá que saber discriminar lo que es satisfacción extraprocesal de pretensiones de lo que es allanamiento encubierto a la demanda. Dicho con otras palabras, evitar el fraude procesal. Recuérdese que mientras la satisfacción extraprocesal determina el archivo sin más. El allanamiento ocasiona el dictado de una sentencia estimatoria que, por tanto, permite el ulterior control judicial de su correcta ejecución.
3) Esencial será considerar el momento del proceso en que la Administración ha dictada la resolución expresa y planteado esa pérdida sobrevenida de objeto, el tiempo transcurrido desde que se inició el silencio negativo, su comportamiento previo, etc.
Frente a otras legítimas opiniones considero que la imposición de costas en estos casos puede tener un efecto disuasorio frente al uso abusivo -corruptela- del silencio administrativo y la sistemática posición de algunas Administraciones -corruptela- de no resolver expresamente hasta que el administrado acude a la vía judicial.
¡ Muy buena solución la que propones! Pero me temo que no van a hacer eso las Administraciones, sino que se apoyarán en la STS que comentas y ya está! Que usted descanse bien, y el curso que viene.. más!
felices vacaciones a todos
Muchas gracias, J.R.Chaves, es un artículo muy bien hilvanado y muy interesante, para los letrados administrativistas.
A mí me enseñaron que la administración nunca debe poderse beneficiar de la institución del silencio en perjuicio del particular. Eso se extiende a no beneficiarse por la confusión creada a base de callar y luego hablar cuando el RCA ya está en curso. El RCA puede ampliarse, pero si no se amplía eso jamás ha de perjudicar al interesado, hay que entender siempre el recurso implícitamente ampliado a cualquier acto posterior en caso de que se interponga RRCA contra el silencio.
¡Caracoles! ¡Noticias frescas! la omnipotente Administración pública y sus amigos en las Salas de lo Contencioso-Administrativo (¿existen también las puertas giratorias o conflictos de intereses?)
Una jurisdicción que no parece especialmente «tuitiva» con el administrado… No se exigen que lleven al nivel de la Jurisdicción social… pero ni tanto, ni tan calvo.
De ordinario, la Administración dispone de mas y mejores medios que sus propios administrados (excepción hecha de las grandes empresas y/o fortunas). Si con este inicial desequilibrio «interpartes» se permite o fomenta la obtención de beneficios del incumplimiento de la Ley (obligación de resolver en plazo), el sistema jurídico-administrativo no podrá resistir las más elementales críticas. en fin, gracias por los comentarios que haces y por lo útiles que resultan.
Buenas vacaciones (quien las tenga).
Muy razonable lo que propones porque, cada vez con mayor frecuencia y descaro la Administración se 2pasa de frenada» en la utilización de sus privilegios (olvidando las obligaciones que le incumben). ¿Disfruta de la playa que te lo mereceeeees¡¡¡¡¡
Con tu permiso me apunto lo de «tendría la carga de indicar en el pie de recursos de su notificación administrativa, una simple referencia: “Se le advierte que podrá solicitar la ampliación del eventual recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta, a la presente resolución expresa”. Concisa, lógica, perfecta.
Feliz época de asueto.
Un vecino mio de Selaya (un idilico pueblo pasiego José Ramón, muy aconsejable para veranear, pero sin playa…) conduce muy mal y se justifica diciendo que no hay peligro porque el resto de los coches con los que puede impactar llevan chofer y ya se apartarán; pues esto lo mismo: si hemos demandado a la Administración por la falta de resolución expresa, hemos tenido (con caracter general) que contratar a un Abogado, y no es disculpable que este profesional no amplie el recurso a la resolución extemporanea expresa de la Administración.
Cierto, Marisol, pero el dato procesal inesquivable…¡ es que la resolución expresa se dicta tras haber formulado conclusiones ambas partes!. Ese dato es esencial, a mijuicio. Un saludo y gracias
No puedo estar más de acuerdo con la conclusión del post en cuanto a la «advertencia» en la Resolución por parte de la Administración de los medios de impugnación de su actuación extemporánea.
Bien es cierto que si el asunto está judicializado, el administrado debe contar con una defensa procesal que le advierta de las consecuencias de una actuación administrativa por muy extemporánea que sea. Sucede que hay muchos letrados que desconocen cómo proceder fuera del «sota, caballo y rey» de la Ley de la Jurisdicción.
Pero, disculpenme el atrevimiento, discrepo «dicho sea con el debido respeto y en términos de estricta defensa» de ciertos argumentosd del post.
En concreto no puedo estar de acuerdo con la interrogante de que «¿Cómo puede ampliar el recurso a un acto que se dicta con posterioridad a las fases procesales de alegaciones y prueba?»
Entiendo que el art. 36.1 es absolutamente claro al respecto «si antes de la sentencia…». En ningún caso el artículo se refiere a que el asunto haya sido declarado concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo o que se limite temporalmente a la fase de conclusiones.
Tampoco puedo estar de acuerdo con que «¿acaso no nos ha enseñado el Supremo bajo el anatema de desviación procesal que no cabe alegar nuevos motivos o cuestiones, ni aportar informes o documentos en conclusiones?».
El mismo artículo 36 establece que si se dictare o se tuviere conocimiento de algun acto, disposición o actuación que guarde relacion con el que sea objeto del recurso en tramitacion… el demandante podrá solicitar la ampliación del recurso.
Si se admite dicha ampliación, se suspende el procedimiento principal y dicha suspension continuará en tanto no se alcance respecto de la ampliación, «el mismo estado que tuviera el procedimiento inicial». Esto es, entiendo que no se realizan otras conclusiones o actuaciones respecto de la ampliación en sede del procedimiento inicial. Se produce una suerte de «procedimiento paralelo» respecto de la ampliación en la que, en su caso, podría proponerse incluso nueva prueba.
Así, nunca cabría desviación procesal porque es la propia norma la que prevé la forma de proceder ante la «existencia de algun acto, disposición o actuación que guarde relación con el recurso».
Buen verano a todos.
Gracias por tu razonado comentario, pero me permito recordarte que, tal y como comenté en otro post el Supremo dejó claro que no era posible que la administración trajese a los autos en conclusiones escritos, informes o pruebas nuevos, siendo el caso de la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2017 (rec. 3209/2015), donde se dice: »
En primer lugar, el trámite de conclusiones no es momento procesal para la aportación de ninguna prueba (informe del técnico municipal, en este caso), lo que debería haber conducido, de entrada, a su rechazo por la Sala de instancia, pues dicho trámite -escrito- cumple tres finalidades:
a) ser un resumen de las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y contestación;
b) valorar los resultados de las pruebas practicadas;
c) replicar, en su caso, las argumentaciones realizadas por los demandados en sus escritos de contestación, que, a su vez, podrán ser contradichos por los demandados en sus respectivos escritos de conclusiones.
En consecuencia, nunca podrá utilizarse ese informe, indebidamente introducido y admitido, para la valoración de las pruebas practicadas en autos.»
De ahí se deriva que si no se puede traer a colación un informe de parte, con mucho menos razón, podrá traerse tras la conclusión, una resolución administrativa dictada tras impugnarse la resolución presunta. Eso sin olvidar que sería contrario a la buena fe, a la lealtad procesal y un abuso de derecho, pretender la administración una vez cerrado el trámite de conclusiones, que una resolución expresa extemporánea tenga el demandante que ampliar la impugnación y se produzca la retroacción de todo el procedimiento para volver a contestar, probar, etc. En suma, lo concluso «ha concluido» y no queda la conclusión en manos del gusto, capricho u oportunidad de una parte, aunque sea la administración. Ese es el sentido de un proceso, y no el abuso o fraude del mismo, ni convertirlo en una interminable caja de muñecas rusas. Así lo he concebido, así lo he aplicado y así creo que debe hacerse. No obstante, respeto todas las opiniones, y si son fundadas como la suya, pues mejor aún.
Un afectuoso saludo y buen verano igualmente.
D. José Ramón, simplemente apuntar que coincido plenamente en que sin el empleo de la ampliación del recurso, cualquier proceder dentro del procedimiento respecto de actuaciones administrativas que no son objeto de recurso incurriría en desviación procesal.
No obstante, entiendo que no cabría esa desviación si se emplean, en tiempo y forma, los mecanismos establecidos en la propia norma respecto de esos actos administrativos.
Buenas vacaciones y un cordial saludo.
Se puede aún rizar el rizo del choteo al administrado. Por ejemplo, dictar resolución expresa despues de Sentencia, modificando el acto presunto para darle un poquito (no mucho, no nos pasemos) de lo que pide el ciudadano. Por prudencia el administrado interpone contencioso contra el segundo acto mientras el primero, el presunto, inicia su recorrido en casación ante el Supremo. Aún quedan varios posibles requiebros en el camino. Seguiremos informando, si bien el final se vislumbra: nada por aquí y nada por allí ¡alehop!
¿Y dónde queda esa norma que dicta que las resoluciones administrativas emitidas fuera de plazo establecido (extrta-temporal) tendrán carácter desstimatorio?
Como siempre, a la administracion el arbitro le remata los corners..
El mostruo creado tiene autonomia propia y es mucho mas poderoso que sus creadores.
Hay que acabar con el.
Hola,
muy interesante el artículo. De todas formas, tengo una duda, ¿se puede interponer recurso contencioso administrativo frente al silencio administrativo desestimatorio después de ser notificada una resolución tardía que confirma el sentido desestimatorio del silencio?
Gracias
Hola, le felicito por su artículo. Lo acabo de leer para un caso que estoy preparando. En mi opinión, muchas veces obviamos que el artículo 24.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común nos permite «provocar» que la Administración se retrate y que al menos nos remita la certificación electrónica sobre silencio administrativo. Con ello, como poco, podremos acreditar la mala fe con la cual la Administración en numerosas ocasiones actúa. Gracias por su aportación.
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Petrificado me quedo con que el Supremo diga que la facilidad probatoria del día de notificación recaiga en el contribuyente.
¿No hay un acuse de recibo en el expediente? Sin acuse no hay notificación, y por tanto no hay resolución expresa posterior conocida por el administrado.
Que bochorno de sentencia.
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