La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018 (rec.3700/2017) se pronuncia sobre una cuestión de interés casacional en la que existían diferentes criterios de las Salas territoriales y además con tremendo impacto sobre la política de extranjería.
La cuestión a resolver se concretaba en la siguiente:
<<si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración o si, por el contrario, procede considerar y ponderar las circunstancias concurrentes en la persona del extranjero concernido, a los efectos de concluir en su caso que no constituye una amenaza suficientemente grave y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización>>.
O sea, se trataba de determinar cara a conceder un estatuto de permanencia, si podía denegarse por contar el extranjero con cualquier antecedente penal o si por el contrario, era preciso valorar tales antecedentes (primero, por la administración y luego, por la justicia si se impugnaba la denegación) pero con consecuencias negativas solo en caso de que encerrasen amenazas graves para el orden público.
Veamos.
Esta importante sentencia parte de un amplio razonamiento para justificar que se aparta del criterio de la exigencia de motivación pormenorizada y ponderación de antecedentes, aplicada por la STC 201/2016, pues considera el Supremo que esta sentencia constitucional se refiere al caso de sanción de expulsión, distinto del caso de autorización de residencia de larga duración. Para este último, apunta el Supremo que el art. 149.2 f) del Reglamento de Extranjería requiere acompañar a su solicitud el certificado de antecedentes penales.
Finalmente concluye:
En definitiva, de acuerdo con el tenor literal de la Ley y con los razonamientos de la citada sentencia, para el caso de la expulsión de los residentes de larga duración, ha de mantenerse la tesis contraria a hacer derivar de los meros antecedentes penales consecuencias dotadas de automatismo, siendo pertinente una valoración del resto de las circunstancias concurrentes, sin embargo tal valoración no alcanza a aquellos extranjeros que tratan de lograr su condición de residentes de larga duración, resultando proporcionado un mayor rigor en las exigencias y requisitos necesarios para obtener tal condición que para la expulsión del extranjero que ya ostentaba la misma.
Y en consecuencia se cierra
declarando que la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración”.
Con ello, el Supremo cumple su función casacional y acaba con las discrepancias de las Salas y simultáneamente ofrece seguridad jurídica a la administración sobre los criterios de resolución de expedientes de autorización de larga duración.
Otra cosa es que ha de reconocerse que las Salas que no acogían este criterio casacional manejaban razones de peso, entre otras que el Tribunal Constitucional en la STC 46/2014 consideró que denegar la renovación de una autorización temporal por el mero hecho de contar con penales suponía una infracción del deber de motivación; también podría postularse una interpretación extensiva de la Directiva 2003/109 relativa al estatuto de residentes de larga duración así como de la jurisprudencia comunitaria tendente a la ponderación de los antecedentes penales cuando está en juego una limitación del derecho de residencia (Sentencia de 13 de Septiembre de 2016, C- 165/14 , Rendón Marín). Sin embargo, hemos de insistir por un lado en que una cosa es el régimen de expulsión (mas riguroso en garantías pues estamos ante una potestad que castiga y «quita») y otra el régimen de autorización ( que puede ser menos riguroso pues es una potestad que «no da» lo que se solicita a mayores); y por otro lado, entiendo que la denegación de la autorización de larga duración no excluye el derecho de residencia sino que excluye una concreta autorización, pues la denegación de aquélla ni expulsa al extranjero ni le priva de solicitar o mantener autorizaciones de residencia temporales (en las cuales sí se aplicará la ponderación casuística de los antecedentes penales).
En definitiva, con respeto a las posiciones discrepantes del criterio del Supremo, entiendo que por mucho que se fuerce el parentesco entre autorizaciones, entre peras y manzanas, lo cierto es que distintas son en cuanto a potestad, contenido y régimen, las decisiones de «expulsiones» de las «autorizaciones»; y dentro de estas últimas, distintas son la autorización temporal (o su renovación) de la autorización indefinida o de larga duración, de manera que resulta justificado que si distintas son las consecuencias de tales autorizaciones, distinto puede ser el rigor de los requisitos exigidos para su otorgamiento. Y en esta línea, ni deben ser iguales los requisitos para ser interino que para ser funcionario de carrera, ni los de una licencia provisional de apertura de una actividad que definitiva, o si se me permite una imagen gráfica, sin frivolidad pero con claridad, no son iguales los compromisos de un noviazgo que de un matrimonio.
No me queda claro, a la luz de la sentencia, que ocurre cuanto los antecedentes penales han sido cancelados o son susceptibles de serlo. Tampoco se refiere a la concurrencia de meros «antecedentes policiales» que son muy frecuentes en la práctica.
Un saludo y que disfrutes.
Desde luego, el razonamiento de que la residencia de larga duración es un privilegio que, en caso de conducta no intachable, se puede condicionar y postergar a que se dejen de tener antecedentes tiene su lógica pero esta lógica no es conforme al Derecho de la UE (al menos, no como el Supremo pretende) y puede que tampoco a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.
Creo que el Supremo se ha equivocado, en varios aspectos:
1) La exigencia de aportar certificado de antecedentes penales “del país de origen” que indica el art. 149.2 f) del Reglamento de Extranjería se dispone “en su caso” y este caso no es el ordinario de la residencia continuada en España durante 5 años sino el de los supuestos singulares de acceso a la residencia de larga duración sin haber residido esos 5 años en España o residiendo en otros Estados de la UE y que se detallan en el art. 148.1, párrafo 2º y 148.3 del reglamento.
Por tanto, no es que, como dice la sentencia de Supremo, el 149 no sea tan contundente y claro como el 31.5 de la Ley Orgánica de Extranjería al fijar este requisito (carecer de penales), es que no lo establece.
2) El artículo 6 de la Directiva 2003/109 del estatuto de residentes de larga duración es claro:
1.Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.
Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.”
Es decir, se exige una ponderación de los intereses y una motivación de la denegación. El Supremo, al contrario, permite denegar automáticamente una solicitud por tener cualquier tipo de antecedentes como, por ejemplo, una condena a privación del permiso de conducir o a trabajos en beneficio de la comunidad.
3) La doctrina del Constitucional que cita el Supremo (201/2016) en efecto se refiere a una expulsión por aplicación de la medida de orden público prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería pero esta doctrina trae causa, como señala el post y olvida el Supremo, de la sentencia 46/2014 recaída asimismo en su asunto de extranjería en el que los hechos consisten no en una expulsión sino en la denegación de una renovación de una autorización temporal de residencia.
Si el TC consideró que denegar la renovación de una autorización temporal por el mero hecho de contar con penales suponía una infracción del deber de motivación, no entiendo cómo podría permitirlo en el caso de la denegación del estatuto de residente de larga duración. Es verdad, como apunta el post, y en esto se diferencia este asunto de los conocidos por el Constitucional, que la denegación de la residencia de larga duración no tiene por qué implicar la irregularidad del extranjero, que podría solicitar renovar su autorización, trámite en el que sí está prevista la valoración de los antecedentes pero, si en algún caso, la denegación aboca a la irregularidad del extranjero y al desamparo de menores sí se darían los mismos supuestos de la STC 46/2014:
“una modificación de la posición del solicitante […] con lo con lo que se altera también su propia condición de ciudadano, que ya no se encuentra legítimamente autorizado para permanecer en el país, y de hecho se enfrenta a la imposición de la correspondiente sanción de no cumplir la obligación de salida obligatoria”
“[…] Por tanto, la Administración, o los órganos judiciales en vía de recurso, al estar en juego el derecho a la intimidad familiar (art. 18 CE), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39 CE) en relación al mandato del artículo 10.2 CE, así como el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de Derechos del Niño, debieron ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación.”
Estoy totalmente de acuerdo, entiendo que la sentencia del TS no es conforme a la jurisprudencia del TJUE
En primer lugar, gracias Señoría por tus tan interesantes comentarios y sentencias.
no obstante, me aprece :
1.- ¿esto no contradice lo dispuesto en el artículo 71.5 RD 557/2011, que permite valorar el cumplimiento de la pena, su suspensión, etc? para lo menos, permitimos valorar y para lo más, no?
2.- esta sentencia creo que queda en saco roto, pues al final se les otorga a muchas de estas «joyas» una auotrización de residencia y trabajo «especial o extraordinaria», permitiendo que , por el paso del tiempo, se le puedan cancelar esos antecedentes penales.
me gustaría, si fuese posible, su sesuda e interesante opinión.
Esas «joyas» que tu dices, no pueden obtener una autorizacion de residencia «especial o extraordinaria» dado que para el permiso por circunstancias excepcionales es necesario no tener antecedentes penales o tenerlos cancelados
Si se me permite la crítica, de amplio razonamiento nada, exiguo, pésimo y contrario al Derecho de la Unión como bien ha explicado en su comentario Quique. Pongo un enlace a mi blog donde explico por qué esta sentencia me parece una barbaridad por si alguien le resulta de interés. Lo más grave es que el Supremo hable de una interpretación literal de un artículo de un reglamento que es claramente contrario a la Directiva (norma indiscutiblemente superior). Y que encima o no se han leído la Directiva y sus considerandos y por tanto no entienden la poíitica migratoria de la UE y la normativa existente en el Derecho de la Unión o sabiendola salen por donde han salido, que no se qué es peor. http://abogadoextranjeriasigloxxi.blogspot.com/2018/07/sentencia-tribunal-supremo-antecedentes.html