La reciente sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 25 de julio de 2018 (C-96/17) da un paso adelante ( o atrás, según se mire) sobre la figura del trabajador indefinido no fijo de la administración pública española.
El caso arranca del art.96. 2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) que dispone que “2. Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave.”
Se trata de una garantía para quienes son trabajadores fijos de las administraciones públicas, y que pueden verse sometidos primero, al uso perverso o errado de la potestad disciplinaria laboral, y segundo, ante la sentencia social que declare el despido improcedente, que puedan sufrir la represalia de despedirles con indemnización. No es ciencia ficción, pues hay autoridades perversas que saben que la indemnización se paga con «pólvora del rey» (las arcas públicas) y de este modo se «libran» de un empleado incómodo o crítico.
Ahora bien, tal garantía en la literalidad de la norma se reserva al «personal laboral fijo», una de las categorías laborales que establece el art.11 EBEP:«En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal».
Veamos como desembocó dicha figura ante el Tribunal de Justicia y las importantes consecuencias de esta sentencia de 25 de julio de 2018.
Pues bien, ante un caso de despido improcedente de trabajadora indefinida no fija de un Consorcio Sanitario, el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarrasa a la vista de la Directiva 1999/70 planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de si era admisible ese trato diferencial entre personal fijo (readmisión obligada) y el personal indefinido no fijo (extinción con indemnización), en los siguientes términos:”… cuando el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de una Administración pública es declarado improcedente, el trabajador deberá ser readmitido obligatoriamente, mientras que, en el mismo supuesto, un trabajador temporal o un trabajador indefinido no fijo que realicen las mismas tareas que el trabajador fijo pueden no ser readmitidos y recibir como contrapartida una indemnización.”
España justificó el diferente trato ante la Curia en los siguientes términos:
“El Gobierno español alega que esta diferencia de trato está justificada en virtud de las normas de contratación de esta categoría de trabajadores y del contexto específico en el que se produce su contratación. De este modo, a su juicio, la garantía de readmisión controvertida está indisociablemente vinculada al sistema de acceso a puestos de personal laboral fijo. En efecto, el Estatuto Básico del Empleado Público prevé que el sistema de acceso del personal laboral fijo tiene carácter selectivo y que, a fin de salvaguardar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, deberá incluir una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación o resultar de un procedimiento de valoración de méritos. Mediante la readmisión automática en caso de despido declarado improcedente, el legislador español ha querido proteger a los trabajadores fijos de la Administración Pública, respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
43 El Gobierno español alega a este respecto que el mantenimiento en las funciones constituye un imperativo que deriva de la superación de una oposición, la cual justifica conceder más garantías al personal laboral fijo, como el derecho de permanencia en el puesto, que al personal laboral temporal o al indefinido no fijo.
44 Según dicho Gobierno, para el personal fijo, la readmisión obligatoria garantiza la estabilidad en el empleo, teniendo en cuenta los principios consagrados en la Constitución española, mientras que, para el personal no fijo, el mantenimiento en las funciones no constituye un elemento esencial de la relación laboral, de modo que, en este caso, el legislador español no ha considerado conveniente privar a la Administración empleadora de la facultad de elegir entre readmitir al trabajador cuyo despido disciplinario es declarado improcedente y concederle una indemnización.”
El Tribunal de Justicia se convence y asume la tesis del gobierno:
A este respecto, las consideraciones de imparcialidad, eficacia e independencia de la Administración implican una cierta permanencia y estabilidad en el empleo. Estas consideraciones, que no tienen equivalente en el Derecho laboral común, explican y justifican los límites a la facultad de extinción unilateral de los contratos impuestos a los empleadores públicos y, en consecuencia, la decisión del legislador nacional de no concederles la facultad de elegir entre readmisión e indemnización del perjuicio sufrido a causa de un despido improcedente.
47 Por consiguiente, es necesario considerar que la readmisión automática de los trabajadores fijos forma parte de un contexto muy diferente, desde un punto de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que se encuentran los trabajadores que no son fijos (véase, por analogía, la sentencia de 5 de junio de 2018, Grupo Norte Facility, C‑574/16, EU:C:2018:390, apartado 56).
48 En estas circunstancias, cabe afirmar que la desigualdad de trato observada está justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 39 de la presente sentencia.”
En consecuencia, esta sentencia de 25 de julio de 2018 (C-96/17, caso Vernaza) declara que el diferente trato del personal indefinido no fijo respecto del personal fijo está justificado, pero lo relevante de esta sentencia, más allá del caso concreto y más allá de su vertiente disciplinaria, radica en el acogimiento por el Tribunal de Justicia de la diferente naturaleza, presupuesto y consecuencias de la categoría de personal fijo de la administración y de la categoría de “indefinido no fijo”.
Y es que lo que el tribunal europeo califica de “un contexto muy diferente, desde un punto de vista fáctico y jurídico” será lo que frenará infinidad de litigios con tendencia expansiva a la unificación de régimen entre el personal fijo y el “indefinido no fijo”.
O sea, Europa ha acogido el castizo “no mezclar churras con merinas”.
Cuando ves desde dentro cómo se han «generado» estos indefinidos no fijos en la Administración da vergüenza. De hecho, es la forma de conseguir lo que la ley no te permite, que es colocar en la Administración a quien tú quieras utilizando a los jueces, que nunca han tenido en cuenta que en el fraude, porque es un fraude, se cuenta con la complicidad del trabajador. Así, no se protege al trabajador, sino que se engaña y defrauda a la Administración y al resto de empleados públicos. Y lo mejor de todo: sin que nadie, nunca, asuma la más mínima responsabilidad. Por ejemplo: ¿Cómo no va a haber «dolo» en contratar a alguien para un servicio determinado en una laboratorio y que, sin pisar jamás el mismo, se le ponga a hacer otro trabajo distinto en otro lugar? Así se consigue un indefinido no fijo… y los jueces… tragando.
Cierto, Pedro. Personalmente, la solución dada en su día por el Tribunal Supremo a la problemática de los contratos temporales en fraude de Ley (es decir, la creación de esa contradictoria figura del «indefinido no fijo», originalmente de cuño jurisprudencial) siempre me pareció un error. Existía una solución alternativa para esos casos – la de considerar que esos contratos temporales en fraude de Ley eran nulos de pleno Derecho – que a mi juicio hubiese sido más correcta y nos hubiese ahorrado un sinfín de desafueros en esta materia… De hecho, creo recordar que allá por los años 80 del siglo pasado algunas sentencias de juzgados de lo social se habían inclinado por esta interpretación (considerar nulos los contratos temporales en fraude de Ley).
Aunque quizá sea injusto reprochar al TS la creación de esa figura. La jurisprudencia – dictada siempre para resolver casos concretos – no puede dar respuesta a problemas que hubiesen requerido una solución legislativa (solución cuya sencillez era y es tal que sólo la complicidad del poder público con esta situación explica que en treinta años no se haya adoptado una sola medida legal al respecto).
Pedro, siento decirte que no puedes estar más equivocado…el problema que nadie quiere mencionar… es que el sistema de funcionariado en España no «funciona» y esa es un tremenda realidad que nadie quiere asumir…
Por aprobar un examen NO, NUNCA puedes tener trabajo para toda la vida independientemente de lo que hagas . ESA ES LA REALIDAD!!!
CASO REAL:
Cambio de gobierno, criticas al sistema de asistencias técnicas… después de unos meses cito textualmente:
«LOS FUNCIONARIOS NO COLABORAN CON NUESTRO PROYECTO», se creo una empresa con capital de la administración a través de la que se contrató gente que ahora son laborales indefinidos…
INSISTO SUPONGO QUE ERES FUNCIONARIO,y LO SIENTO no tengo tengo una alternativa, lo reconozco, pero te garantizo que el sistema de funcionariado no funciona de forma rentable (coste/servicio obtenido)
Un saludo
No estoy en absoluto de acuerdo con usted. El único orígen de la falta de rentabilidad en la Administración Pública es la politización de la Administración. Qué es lo que pasó en las Cajas de Ahorro antes del comienzo de la crisis?. Los Consejos de Administración de dichas Cajas de Ahorro estaban integrados por políticos de todos los signos y así nos fue. Arruinaron el sistema financiero. Cuando las decisiones no se toman teniendo como finalidad la rentabilidad económica y la obtención del interés general, sino que se adoptan en función de lo que, en cada momento, se impone por el partido político en el gobierno (y digo en cada momento……ojo!), nada bueno puede obtenerse. Los funcionarios somos los sufridores del sistema, sobre todo en la administración local. O firmas todo lo que te ponen por delante o, te marginan y, no tienes derecho a la carrera administrativa. El funcionario elige: o te perviertes y «colaboras» o, si eres fiel al juramento que hiciste en la toma de posesión de la plaza, de servir fielmente a los intereses públicos de acuerdo con la Constitución y el resto del Ordenamiento Jurídico, ya sabes a lo que te atienes: el más absoluto de los descréditos profesionales y al obstrascismo funcionarial. Así es la vida…Entiendo que no eres «sufridor»
No estoy en absoluto de acuerdo con usted. El único orígen de la falta de rentabilidad en la Administración Pública es la politización de la Administración. Qué es lo que pasó en las Cajas de Ahorro antes del comienzo de la crisis?. Los Consejos de Administración de dichas Cajas de Ahorro estaban integrados por políticos de todos los signos y así nos fue. Arruinaron el sistema financiero. Cuando las decisiones no se toman teniendo como finalidad la rentabilidad económica y la obtención del interés general, sino que se adoptan en función de lo que, en cada momento, se impone por el partido político en el gobierno (y digo en cada momento……ojo!), nada bueno puede obtenerse. Los funcionarios somos los sufridores del sistema, sobre todo en la administración local. O firmas todo lo que te ponen por delante o, te marginan y, no tienes derecho a la carrera administrativa. El funcionario elige: o te perviertes y «colaboras» o, si eres fiel al juramento que hiciste en la toma de posesión de la plaza, de servir fielmente a los intereses públicos de acuerdo con la Constitución y el resto del Ordenamiento Jurídico, ya sabes a lo que te atienes: el más absoluto de los descréditos profesionales y al obstrascismo funcionarial. Así es la vida…Entiendo que no eres «sufridor»
No sabes de lo que hablas amigo. Porque mejor no comentas sobre porque en pleno siglo XXI continua en vigor la figura del funcionario. Esto de que por estudiarte un temario durante un añito y eso te de derecho a ya rascarte la tripa el resto de tu vida, es de otros siglos pasados. Laborales indefinidos todos y que se pueda despedir al que no rinde.
Por fin, un poco más de luz, al final del tunel!
Desconozco dónde ve ud que o por qué para ud esta sentencia arroja luz aunque sí concuerdo con ud que en no pocas ocasiones la administración es metafóricamente un «túnel» por la poca claridad o semioscuridad existente en sus motivaciones y modos de actuar.
Las Administraciones, lejos de acudir a los procedimientos constitucionalmente obligados con una selección de su personal siguiendo fiel y objetivamente los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, han acudido a otras formas de contratación de su personal laboral siguiendo las opciones que en el Estatuto de los Trabajadores existen; con ello bien es cierto que se aleja cualquier sospecha de actuación ilegal pero como ya en muchas ocasiones hemos visto (y muchos tertulianos de este rincón de JR Chaves lo han dicho múltiples veces) no menos cierto es que dichas contrataciones y métodos para ingresar en las plantillas son subterfugios para colocar amigos y personas con las que se tiene alguna deuda, etc.
Y llegados a este punto ud dirá: ¡Pues con mayor razón si se ha despedido a alguno de estos empleados «metidos por la puerta de atrás» para impedirles su reincorporación y encima con una naturaleza indefinida en la contratación que en origen era temporal!
Sinceramente aunque a algún tertuliano le parezca que en estas situaciones los jueces son indulgentes o benefactores hacia los trabajador, lo que no pueden encima es premiar a la administración pública que tras la declaración de un despido como improcedente -más si dicho extinción fue como consecuencia de un despido disciplinario y no ignorando «las perversiones y errores» que acontecen en el entorno laboral de las administraciones- que tras emplear al trabajador con aquellas modalidades contractuales (que debieran haberse limitado a la empresa privada dicho sea de paso) encima se le permita actuar arbitrariamente. Poco perjuicio veo que se le cause a una administración obligándola a readmitir al que se le despidió improcedentemente puesto que el trabajador realizaba su trabajo correctamente y no es justo que al que trabaja bien, se le eche por otros motivos espurios, e insísto con independencia de cómo o incluso por qué fue contratado (pues para eso están los despidos/extinciones por causas objetivas, entre otras).
En cualquier caso, en estas situaciones de despidos improcedentes lo que sí se ha conseguido con esta sentencia del TJUE es que se igualen las opciones de la administración con la de las de cualquier empresa privada ya que en esas situaciones estas últimas no tienen obligación de readmisión (salvo despidos nulos) porque pueden escoger en su lugar la indemnización, y desde ahora también las administraciones.
Y es ahí donde algunos diremos que aunque sí existe una igualdad de hecho y de derecho en las situaciones de despidos improcedentes con independencia de si la empresa es pública o es privada, esto último es decir la naturaleza pública o privada, hace que no se puedan equiparar los despidos improcedentes en una o en otra. Y con ello quiero afirmar, para concluir, que ese aspecto es de por sí de suficiente relevancia para que al trabajador público se le deba conceder la readmisión obligatoria.
Esta claro, que la corrupción de la Administración Española, ha sido legitimada por el Tribunal de Justicia Europeo. Son los mismos perros con los «mismos» collares. El fraude, como dice el amigo anterior (a partir de aquí es mio) lo meten con bayoneta y los jueces ¿tragan? ¿porque no tienen ni puñetera idea? o ¿porque hacen la vista gorda ante el fraude?. Si vivimos en el país mas corrupto de Europa (al menos de la Europa a la que nos tenemos que «medir» alguna responsabilidad tendrán jueces y tribunales, además de políticos y votantes.
Si hay tantos indefinidos, no fijos y no convocan oposiciones para que el personal «muestre y demuestre sus meritos» ¿no es fraude?.
Tenemos una Constitución que «solo sirve para meter catalanes en la cárcel» para matar a los mensajeros. Y el genio del juez…jugando al escondite político, haciendo que los españoles parezcamos ridiculos ignorantes ante la jurisdicción alemana, suiza, belga, ingleses, etc. ¿todavía somos la reserva espiritual de occidente?.
¿Para buscar al corruptor, hay que ir a los paraisos fiscales, a los bancos suizos,…cuando los entes, presuntamente, corruptores están domiciliados y operantes en el gran y unido Estado Español?.
Se mete en la cárcel a Urdangarin, al que se le dio un dinero sin que lo obtuviera con las «pistolas» y los guardianes del dinero (elegidos por nos) no han tenido ninguna responsabilidad, ni judicial, y cuasi ni política, excepto algunos pringaillos (que vivian y viven muy bien, pero pringaos).
Disculpad…si alguien entiende que he sobrepasado el objeto de este foro. Y un fuerte abrazo.
Manuel Perez. Medico Especialista en Oncología, Economista y Abogado.
Entiendo, respetuosamente, que los argumentos que utiliza el Gobierno y asume el Tribunal de Justicia para sustentar su decisión fueron debidamente desmentidos por el Abogado General. Veamos muy sintéticamente lo que dijo.
“SI PARA EMPLEAR INICIALMENTE AL TRABAJADOR TEMPORAL NO ERA NECESARIO PROCESO SELECTIVO ALGUNO, DIFICILMENTE PODRÁ LA FALTA DE TAL PROCEDIMIENTO IMPEDIR QUE EL MISMO SIGA TRABAJANDO EN EL EMPLEO QUE TENÍA HASTA ENTONCES, MAXIME CUANDO, como aquí ocurre, NO FUE UNA CONDUCTA INDEBIDA O UNA FALTA DE RENDIMIENTO DEL TRABAJADOR SINO (sin perjuicio de las apreciaciones que realice el órgano jurisdiccional nacional) UN DESPIDO ILEGAL POR PARTE DEL EMPLEADOR lo que hizo que se interrumpiese la relación laboral”.
NO EXISTEN RAZONES OBJETIVAS QUE JUSTIFIQUEN EL TRATO DESIGUAL -que exige la cláusula 4 del Acuerdo Marco- porque «…no hay peligro, por tanto, de que puedan verse menoscabados principios del Derecho de la función pública si se confiere a un trabajador temporal indebidamente despedido un derecho a ser readmitido. Tal readmisión no afecta negativamente de ningún modo al estatus de los empleados públicos fijos, ni comporta para el trabajador temporal ninguna ventaja que contravenga los principios del Derecho de la función pública. En particular, el trabajador afectado no obtiene por la vía de la readmisión un empleo fijo en el sector público eludiendo un proceso selectivo, sino que se reincorpora al servicio sólo mientras lo permita la vigencia restante de su contrato de trabajo temporal”.
Por otra parte, saliéndonos de lo manifestado por el Abogado General, es de indicar que, en la medida que el argumento principal del TJUE para sustentar la diferencia de trato es la necesidad de pasar un proceso selectivo con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, habría que entender que en los casos en los que el personal temporal haya tenido que pasar por un proceso selectivo de esta naturaleza no existe razón objetiva que justifique el trato desigual.
Finalmente, recordar que no es infrecuente que en los Convenios Colectivos correspondientes a empleadores públicos se pacte la concesión de la opción al trabajador (entre readmisión e indemnización), o la obligación de la empresa de llevar a cabo la readmisión, como si se hubiese tratado de un despido nulo. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social) de 19 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 17/2017, contempla este supuesto.
Muchas gracias por tu comentario, muy útil e ilustrador. Saludos
Nunca he entendido, visto el desideratum melancólico de que la Administración Pública actúa con sometimiento a la Ley y al Derecho, cómo es posible que se declare que un despido de la misma es improcedente y se le conceda (como al empresario privado) la posibilidad de optar por indemnizar y mantener el despido.
Y más en el caso de personal fijo que ha accedido al empleo público en condiciones de igualdad y de acuerdo a los principios de mérito y capacidad ¿no es eso inconstitucional?
En mi humilde opinión, la indemnización por despido improcedente, pagada por la administración pública a cualquier trabajador con contrato en fraude de ley, obligatoriamente se debe repercutir de oficio sobre el patrimonio de los defraudadores, que evidentemente solo pueden ser personas físicas. Si dicha repercusión, pese a tener vía legal, nunca va a tener lugar en la práctica, entonces estamos llamando bobos a todos los cargos públicos que se tomen las molestias de desarrollar bien las RPT, las OPE, las oposiciones, etc.
Es como dejar abiertos los tornos del metro sabiendo además que ningún revisor te va a pedir el billete.
Normalmente, la figura creada jurisprudencialmente y bendecida legalmente de los indefinidos no fijos son en muchos casos verdaderos quebraderos de cabeza para las administraciones que los asumen judicialmente que no son otras que las nunca bien reconocidas administraciones territoriales locales que no sólo tienen que prestar servicios en competencias que no les corresponden pero que por la proximidad al ciudadano entienden sus hermanas mayores (estado y C.A.) que deben materializarlo sino que con la zanahoria de la financiación ajena las asumen y la paradoja se produce cuando pasan a ser estructurales estos servicios de facto y se demanda no a la administración titular de la competencia sino a la ejecutante que tendrá un problema a medio corto plazo en caso de supresión de la subvención espúrea.
Con esto quiero manifestar que en la mayoría de los casos no es voluntad de defraudar y de incorporar empleados públicos por la puerta de atrás sino que estamos ante un mal uso de las competencias y una indefensión de las administraciones locales que se verán perjudicadas tanto a nivel presupuestario como en materia de estabilidad presupuestaria y regla de gasto.
Por no hablar de que me cuesta entender la paradoja de que sea un juez de lo social el que con total desconocimiento de la realidad que juzga, falle sin tener una visión integral y global del problema.
Hola a todos!!, bueno, no se donde y que has leído en cuanto «Y es que lo que el tribunal europeo califica de “un contexto muy diferente, desde un punto de vista fáctico y jurídico” será lo que frenará infinidad de litigios con tendencia expansiva a la unificación de régimen entre el personal fijo y el “indefinido no fijo”. Yo he leído casi todo lo que ha emitido el tribunal europeo y sinceramente he sacado otras conclusiones. Precisamente hace diferencias entre interino e indefinido no fijo y si me apuras, para ellos un personal fijo es lo mismo que un indefinido no fijo. Estoy segura que al final en Europa que parece que se enteran mejor, llegará a un conclusión que beneficiará a la mayor parte de los trabajadores que nos encontramos en esa situación.
Saludos
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En cualquier fraude, son responsables aquellos que se benefician del fraude, en el fraude laboral de las administraciones públicas y sus entes dependientes no debe ser posible que una parte beneficiada del fraude (trabajador que ve como el ente deja pasar el tiempo y se le aplica el beneficio que se aplica al trabajador de empresas privadas) NUNCA debe obtener un empleo indefinido saltándose los principios de igualdad, mérito y capacidad, dejando al resto de ciudadanos sin posibilidad de acceder a un empleo público. La solución, la misma que se adoptó con los alcaldes que no ejecutaban la disciplina urbanística, multa semanal y a pagar hasta tanto se regularice la situación.
Que pasa cuando ENAIRE EPE hace una convocatoria para plazas fijas y superando la prueba selectiva sin obtener plaza quedas en una bolsa para plazas fijas y temporales? Pues bien que de esa bolsa al haber superado la prueba sin obtener plaza fija puedes acceder a la fijeza en futuras contrataciones pues la bolsa caduca en 5 años. En cambio esa bolsa que sirve también para contrataciones temporales, si esta contratación lo es en fraude de ley los jueces determinan que la relación es indefinida no fija. Es decir que de una bolsa creada a partir de la superacion de una prueba selectiva para plazas fijas la cual cumple los principios rectores de igualdad, merito y capacidad se te puede ofertar una plaza fija dentro de los 5 años de caducidad de la bolsa pero si te ofertan una plaza temporal en fraude de ley la relación es indefinida no fija. No hay por donde cogerlo. A ver si alguien lo puede explicar. Puedes llegar a ser temporal con contrato en fraude(indefinido no fijo) y después de esto obtener la fijeza por orden de bolsa. Los convenios quien los autoriza? Es de risa lo que se permite en algunas entidades públicas. Si alguien me explica esto le regalo un apartamento en Benidorm
Conozco laborales indefinidos que creen ser fijos. Entraron tras el EBEB del 2007 mediante concurso de méritos únicamente, y firmaron contrato laboral indefinido. ¿ o se puede considerar a un concurso de méritos una prueba selectiva?