La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 (rec. 5350/2017) abre la caja de los truenos y parece que «llueve café en el campo» puesto que irrumpe sobre el reparto de costes de las escrituras de hipotecas, anulando la liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de formalización de préstamo hipotecario respecto de varias viviendas, y anula el precepto del reglamento impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (68.2), aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por considerar que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley.
La razón de atribuir el pago del Impuesto sobre actos jurídicos documentados al banco y no al cliente se apoya en interpretar el art.29 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos documentados de 1993 que sitúa el sujeto pasivo en «aquéllos en cuyo interés se expidan». Así, el Supremo aplica el viejo Cui Prodest (¿Quién se beneficia?), puesto que el único interesado en que se inscriba un préstamo con escritura pública es el banco, ya que así tiene la garantía del pago y es el blindaje formal que le permitirá ejecutar la hipoteca en caso de impago por procedimientos ejecutivos privilegiados. En suma, el sujeto pasivo del impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria no es el cliente (prestatario) sino la entidad bancaria (prestamista).
Es una sentencia que merece una rápida reflexión.
En primer lugar, nos sitúa ante una cuestión administrativa que irrumpe en el mercado hipotecario, donde la jurisdicción civil había entrado a recortar privilegios y malas prácticas bancarias. Ahora se trata de la jurisdicción contencioso-administrativa desde su control de la potestad tributaria.
En segundo lugar, es una sentencia motivada y que sustancialmente prima la finalidad de la potestad tributaria en conexión con la regla constitucional del principio de capacidad económica. El clásico papel prudente de la jurisdicción contenciosa centrado en admitir con generosidad la potestad reglamentaria por la discrecionalidad que le es propia, se ve superado por un ejercicio de reflexión jurídica que une la fuerza del sentido común sobre quien se beneficia de tales negocios jurídicos, con la finalidad de la potestad tributaria.
En tercer lugar, no es frecuente que el Supremo se aparte de su anterior jurisprudencia o criterio, y en este caso se trata de la Sala contenciosa que se aparta del criterio de la Sala Civil, lo que no es negativo sino mas bien ejercicio de adaptación al contexto socioeconómico que sin ser determinante, no puede ignorarse en la aplicación de las normas.
En cuarto lugar, cuenta con dos sólidos votos particulares lo que demuestra la dificultad de la deliberación de esta cuestión, seguramente muy rica y poco pacífica, pero que muestra la grandeza de aceptar las reglas del valioso juego de fijar jurisprudencia. En todo caso, los dos votos particulares no discrepan de la conclusión material sino que enriquecen la perspectiva ya que en rápida síntesis y trazo grueso, un voto particular (Nicolás Maurandi) considera que la razón debía pivotar directamente sobre la fuerza del art. 31 de la Constitución que anuda deber de tributar a capacidad económica (y la bancaria es evidente) y el otro voto particular (Dimitri Berberoff) considera que debía tenerse en cuenta el impacto comunitario de esta medida y examinarse a la luz del derecho de la Unión Europea.
En quinto lugar, dada la trascendencia de esta sentencia, posiblemente se abran las reclamaciones de devolución de ingresos indebidos o responsabilidad patrimonial hacia la administración autonómica recaudadora, por parte de aquellos cuyo derecho a devolución no haya prescrito (últimos cuatro años) y cuyo rechazo abrirá la vía contencioso-administrativa. Aunque habrá que sortear el escollo del art.73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa según el cual “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiere la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente».
En sexto lugar, posiblemente ello de lugar a reclamaciones de las administraciones autonómicas hacia el Estado por haberles generado este problema, aunque tales quejas autonómicas se canalizarán hacia la negociación política.
Pero eso sí, me temo que esta sentencia será cuestionada o impugnada ante el Tribunal Constitucional, y aunque un recurso de amparo de un cliente bancario posiblemente jamás pasaría la barrera de la admisión a trámite, me temo que una persona jurídica bancaria conseguirá que se admita a trámite su recurso de amparo. Al menos los argumentos para robustecer su posición se los brindan los votos particulares.
Tampoco hay que descartar que ante la discrepancia de la Sala Civil y Contenciosa, acabe el tema ante la Sala de Conflictos de Jurisdicción (art. 39 LOPJ).
Y cómo no, quizá intervenga el Tribunal de Justicia europeo con su alta y prevalente voz.
Ello sin olvidar que en paralelo, posiblemente el gobierno aplique ese truco tan frecuente de aprobar un Decreto-ley que de un modo u otro paralice o bloquee el impacto de esta sentencia, pues la imaginación de los fontaneros jurídicos no tiene límite, especialmente a la hora de interpretar o modificar el art.29 del Texto Refundido (pese a las dificultades obvias de acudir a un Decreto ley en esta materia delicada de fijar sujetos pasivos).
Aquí está la Sentencia de 16 de Octubre de 2018.
NOTA de ultima hora: Parece ser que el Supremo se reunirá en Pleno (Sala contenciosa) para ratificar la doctrina casacional de la Sala: aquí.
Cosas veredes, amigo Sancho, que farán fablar las piedras.
Magnífica síntesis para los que somos más legos en la materia.
Gracias por este comentario tan esclarecedor, ya que he escuchado ya en varios sitios que se insta a los prestatarios a solicitar el gasto que les supuso el impuesto de AJD a los bancos, y eso a mi juicio, y desde luego me queda más claro tras leer este comentario de tu Blog, no puede prosperar. La relación jurídico-tributaria es de quien ha pagado el impuesto (al que se le ha hecho creer que es sujeto pasivo) con Hacienda, que es el sujeto activo, por lo que sólo se puede reclamar a ésta. GRACIAS!
Totalmente de acuerdo Nuria, ayer me cansé de repetir lo mismo a quien me preguntaba, debe ser ante Hacienda y sólo los últimos 4 años pero me cuestionaron ya que en los telediarios se difundieron opiniones de grandes compañías de abogados ( como legalitas) diciendo todo lo contrario, está claro que los abogados que se están poniendo las botas con las cláusulas suelo creen que tienen aquí otro filón.
Conclusión apresurada: Me temo que se trata de una cuestión que tiene muchas aristas y una de ellas es precisamente que a menudo son gestorías impuestas por los bancos las que se dedican a tramitar estas cuestiones, por lo que desde este punto de vista, podrá argumentarse que deban responder. También en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, como acertadamente se ha señalado. Aunque para las liquidaciones en las que no haya transcurrido cuatro años, lo lógico será reclamar la devolución a la administración tributaria. En definitiva, los posibles efectos de esta sentencia son múltiples y tardarán un tiempo en determinarse.
Por si alguien se había hecho ilusiones….
Me encanta su analisis y la profundidad y sencillez con la que expone su visión del asunto. El caso es que el Estado, en connivencia con las Cc.Aa han diseñado un laberinto tributario del que ellos mismos tampoco saben escapar, y ahora toca responder de sus negligentes normas reglamentarias. No tengo clark que papel tienen las entidades financieras, que muchas veces legislan en la sombra como si de administradorss de hecho se tratara, pero lk que sstá claro es que los justos jueces que componen esta sala han visto el laberinto y no quieren terminar como dédalo e icaro
Excelente reflexión, y me inclino por la última, que es fácil que todo quede paralizado, y solo nos acordemos que hubo una sentencia que no sirvió de mucho, pero el impacto social nuevamente quedará en desilusión. Jobin Hood no parece que lo consiga
Jose Ramon, muy didáctico como siempre. Por sacarle alguna pega…. 🙂 decirle que a mi los fontaneros me parecen bastante más competentes de los sujetos con los que Vd los compara.
Un cordial saludo
Nada negativo digo sobre los fontaneros jurídicos: yo fui uno de ellos en el siglo pasado.👍
En sede contencioso-administrativa está claro el alcance de la Sentencia, y más en aplicación del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Otro asunto es el melón que se abre para, con base en la anulación del reglamento, fundamentar nuevamente en la vía civil la abusividad de las clausulas contractuales por las que se imponía al prestatario el pago del impuesto. Los despachos-factoría ya están haciendo campaña en los medios de comunicación, habrá que estar a la expectativa.
La cláusula que hasta ahora decía que «el impuesto se paga con arreglo a ley» es abusiva! Jajajajajajaja. Y encima la sala tercera se cisca en la jurisprudencia NO DE LA SALA PRIMERA ¡sino en la de ella misma! que ya había dicho un par de veces que el artículo 68.2 Rglto le parecía bien. Un artículo lleva funcionando 23 años, la gente tomando decisiones y ahora el Supremo, que había dicho que sí, ahora dice que no. ¿Cuántas bombas de relojería hay como estas? Pues no se sabe.
Es tiempo de emigrar a un país del primer o segundo mundo.
A ver si hasta que la BANCA/gobierno/justicia encuentra cómo deshacer el entuerto nos desayunamos pronto con menos inquilinos en el talego.
Estimado J.R.:
Muy oportuna la recensión. Le he echado un vistazo al TRLITPAJD, y me sorprende que antes el TS no hubiera llegado antes a la conclusión de la ilegalidad del Reglamento. Yo creo que la cuestión no está en quién es aquél en cuyo interés se expide el documento, sino quien es el adquiere el derecho. Me explico, el art. 29 TR dice que «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan». Aquí el que «adquiere» el derecho es el Banco: el derecho de garantía obviamente, que luego se inscribirá en el registro. Entiendo que no hace falta irse al caso en que «no hay adquirente de bien o derecho» para resolver.
No obstante, debe ser que mi lectura es errónea.
Saludos y, como siempre, gracias.
Lo que aumenta los bemoles es que un ciudadano que pide un préstamo bancario con garantía hipotecaria ostenta el PLENO DOMINIO de su vivienda, si bien con una CARGA. Esta CARGA, que se corresponde con un DERECHO a favor del BANCO, es obvio que debe ser gravada por IAJD y pagado por el banco (según artículo 29 de la LEY).
A ver si algún día nos enteramos de en qué restaurante, representantes de la BANCA y del MINISTERIO DE HACIENDA cocinaron el artículo 68.2 del Reglamento …
He leído la sentencia y creo que todo obecede a una mala técnica legislativa. El escribiente del texto me recuerda a un regateador del área que regatea con un defensa, con otro…, y queda solo sin nadie a quien dibrar y sin embargo sigue obsesionado en regatear incluso a su sombra, en un frenesí de delirio auto complaciente, esperando el aplauso del respetable.
Creo que todo es más sencillo.
Como dijo aquel eslogan del político catalán de La transición, Sr. Tarragona: “ Al pa pa y al vi vi” (Al pan pan y al vino vino)
¿Que es eso de que tiene que pagar la Hacienda autonómica, es decir, los contribuyentes? Los bancos recibieron un servicio: tener la escritura de hipoteca registrada. Por ese servicio hubo que pagar un impuesto, los bancos se encargaron de depositar ese impuesto en la ventanilla de la comunidad autónoma,pero se lo habían cobrado injustamente al consumidor. La Hacienda Autonómica no ha recibido de más, recibió lo que correspondía, el banco no pagó por el servicio recibido, luego lo tiene que pagar, y el ciudadano pagó una factura que no era suya
Remitir a los consumidores por parte del director de la AEAT a la Comunidad Autónoma, es un doble engaño: primero porque todos aquellas hipotecas anteriores a 2014 se dan por «prescrito el derecho a devolución», (lo cual es una falsedad jurídica a mi entender,porque no se está reclamando un cobro indebido sino un cobro repercutido sobre quién no lo debía, un asunto banco-cliente que no está sometido a tales plazos de prescripción) De esta manera, a ver si aceptan esta versión los clientes de hipotecas anteriores a esta fecha y no reclaman (y si cuela, cuela, pero va a ser que no). Y, por otra parte, el cliente es el que se las tiene que ver con la Hacienda Autonómica en un follón monumental de recursos, reclamaciones y la Biblia en verso.
También es casualidad que la AEAT, que tanto mira por el bien común haya salido como una flecha a defender los privilegios de los bancos en un tema en el que ni le iba ni le venía y para el que no ha necesitado largas ni costosas consultas jurídicas.
Una sobreactuación que nos ha enseñado, una vez más, que «el rey va desnudo»
No se si me expliqué. A veces me explico mal porque lo entiendo mal, pero yo se lo que me digo
La hacienda regional devuelve el dinero a quien pagó y le requiere la deuda al banco. Me temo que previo expediente sancionador por no haber efectuado la dećlaracion tributaria en plazo, con multa, recargo e intereses de demora.
Por favor, me puede ampliar la explicación de: «y aunque un recurso de amparo de un cliente bancario posiblemente jamás pasaría la barrera de la admisión a trámite, me temo que una persona jurídica bancaria conseguirá que se admita a trámite su recurso de amparo».
¿Cómo se justifica esa diferencia o discriminación? Me parece alarmante e injustificable. Entiendo que existen los «lobies» pero…
Llámalo intuición y que cada uno saque sus conclusiones
Muy interesante la sentencia y los dos votos particulares, el segundo de los cuáles va en contra del fallo y resulta bastante discutible en cuanto que incurre en errores doctrinales de bulto, como pretender que el CC diga que el contrato de préstamo es un contrato unilateral y más cuando es a interés, como en estos casos, pero, sobre todo, cuando alude a determinada sentencia del TJUE que proclamó la compatibilidad entre el IVA y el IAJD, cuando el IVA, en el caso analizado en dicha sentencia, por lo que se puede entender, se referiría a la previa operación de la transmisión y no a la constitución de hipoteca y sustituye al ITP cuando el adquirente, persona física o jurídica, es un profesional del sector inmobiliario. Corríjame si me equivoco.
alucinante https://elpais.com/economia/2018/10/19/actualidad/1539950791_991263.html
Donde hay patrón, no manda marinero. Nos va a dar días de gloria este tema
Según acabo de escuchar en radio nacional, el TS deja en suspenso el asunto hasta que en Pleno, no en Salas, se debata y decida. A ver por donde salen…porque ya sabemos que no existe la cigüeña ‘trae-niños’, pero sí los poderes ocultos que presionan por aquí y por allá para que se les beneficie o no se les perjudique.
El comunicado del Tribunal Supremo dejando sin efecto la sentencia ya nos ha dejado claros a todos quién manda aquí
Por si pensábamos que este era un país serio
Espléndido resumen y análisis. Claro, directo, sencillo y riguroso. Calificativos que, permítame decirlo, no merecen los interesados e insustanciales comentarios realizados en medios de comunicación por ciertos representantes de despachos, significados públicamente por su machacona, desvergonzada y no pocas veces engañosa publicidad -¡fuente de competencia desleal!- sobre sí mismos -¡dónde ha quedado la deontología profesional!- y sobre la realidad de esta materia, que se limitan a arrimar el ascua a su sardina y vendernos duros a cuatro pesetas.
En primer lugar, que nadie se llame a engaño. La sentencia, conforme usted bien destaca, no tiene efectos retroactivos respecto de los actos que ya sean firmes o sentencias firmes que los hayan confirmado (art. 73 LJCA). Cuestión distinta es que, a partir de ahora, Hacienda no podrá admitir liquidaciones de IAJD realizadas por este concepto por la parte prestataria con base a venir convenido en la escritura del préstamo hipotecario, pues ello viene expresamente prohibido por el art. 17.5 de LGT.
En segundo lugar, para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. Por tanto, una cosa es la vía civil, donde el consumidor prestatario podrá intentar que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula que le impone el pago de la obligación fiscal -la del pago del IAJD- que corresponde al banco prestamista, e interesar la devolución del importe satisfecho. Y otra, bien distinta, la vía administrativa o contencioso administrativa, donde el administrado si ha efectuado una autoliquidación por dicho impuesto que no le corresponde, habrá que acudir a la vía de la devolución de ingresos indebidos sino hubiera transcurrido el plazo legal para ello.
En tercer lugar, conviene recordar que dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional, a saber, el Auto nº 24/2005, de 18 de enero, y el Auto nº 223/2005, de 24 de mayo, inadmitieron cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación al art. 68 del Reglamento del IAJD -hoy anulado-, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, no resultaban vulnerados.
En este sentido, el TC argumentó: por una parte, que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible de gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».»; y por otra, que era una opción de política legislativa válida, desde el punto de vista constitucional, que el sujeto pasivo de la modalidad de «actos jurídicos documentados» sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (el préstamo).
En cuarto lugar, ¿Qué pasa con la tributación de la novación hipotecaria (que modifique algo diferente al plazo, tipo de intereses o ambas cosas pues sólo estos casos estarían exentos conforme a la Ley 2/1994 de 30 de marzo)? ¿Cabría aplicar igual criterio?
En quinto lugar, la nueva doctrina jurisprudencial se traducirá en la práctica en que los bancos incrementarán los costes de los préstamos hipotecarios para poder adecuarse a la nueva situación y seguir ganando lo mismo. Vamos que lo comido por lo servido.
Finalmente, resulta muy significativo, legalmente hablando, que mientras en la constitución de una condición resolutoria de una compraventa el sujeto pasivo siempre ha sido siempre el vendedor, por ser una garantía del pago del precio establecida por el mismo y a su favor. En la constitución de una hipoteca se haya venido indicando justo lo contrario, esto es, que el sujeto pasivo no es el prestamista -el Banco- que se beneficia de la garantía, sino es el prestatario que se ve sujeto a la misma.
Fantástico👍😊
Genial. Creo que la respuesta al último párrafo, es muy fácil: el looby bancario. Podrían haber considerado al banco sujeto pasivo y al prestatario sustituto del contribuyente. Pero…
Prestamista y prestatario en un contrato y titular de un derecho real de garantía y de un bien inmueble gravado con tal derecho son conceptos distintos, si se produce una novación (de naturaleza obligacional) por la que se estipula una modificación en cuanto al plazo de devolución de un préstamo o el interés y a consecuencia del mismo cambian las condiciones de la hipoteca cuya inscripción se ha de modificar, por parte de la entidad bancaria, si hace las cosas como debe, no será muy difícil de demostrar que no se trata de una cláusula predispuesta, sino que se negoció individualmente y en favor del prestatario, con lo que el pacto por el que se estableciera que debía ser por cuenta del prestatario superaría el control de abusividad, pero tampoco sería necesario recurrir a ello, ya que como Vd. dice, el banco lo habría repercutido ya en los costes. La fundamentación de la sentencia es correctísima y la del primer voto particular tambíén, no así la del segundo, que incurre en los defectos que he indicado. Si hay algo que reprochar es que no se profundiza suficientemente en la naturaleza de los conceptos jurídicos procedentes del.derecho civil, lo que evidencia una carencia importante en nuestra judicatura iusadministrativista.
Para aquellos casos en que haya transcurrido el plazo fiscal de prescripción de los cuatro años existiría una posible salida para reclamar la devolución de lo pagado indebidamente en sede administrativa y contencioso administrativa. Nos la ofrece la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/09/2010, que, cómo no, fue objeto de difusión y comentario, tan clarividente y adelantado como actual y oportuno, por nuestro mentor (Véase su artículo «¡Albricias! La indemnización por pagos derivados de reglamentos anulados no prescribe», publicado el 11/10/2010). Se trataría de acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial.
Al haberse realizado estos ingresos en cumplimiento de un Reglamento que, varios años después, ha sido declarado nulo por los Tribunales, cabría reclamar dentro del año siguiente a la publicación de la sentencia anulatoria de tal norma (fecha a partir de la cual surte efectos erga onmes) la indemnización del daño (real, efectivo e individualizable) causado por el deficiente funcionamiento de la Administración (al haber recaudado a quién no debía -el prestatario- con base a haber aprobado una norma ilegal). Téngase en cuenta que, hasta entonces, no habría nacido esa acción (ex art. 1969 CC) y que, por tanto, no habría podido ejercerse.
Mucho me temo que esta posible salida legal pueda quedar cegada por el Pleno de la Sala 3ª del TS en su esperada reunión del próximo 5 de noviembre. Pero, si así fuera, habría que ver los motivos. Pues, una cosa es la devolución de ingresos indebidos, y otra la responsabilidad patrimonial de la Administración.
jajaja, son unos pringados, ahí salieron planteando que no saben si la ratificarán o no en pleno, jajaja, lo dicho reiteradamente, estamos en manos de criminales y de organizaciones criminales, porca miseria, algún día terminarán todos presos
El papel lo aguanta todo.Ya nos habíamos dado cuenta.